Jurisprudencia Argentina Letra Q

Quiroz, Julio A.

2008-05-08T05:13:00.001-07:00

Quiroz, Julio A.
Reunido el tribunal en acuerdo general para resolver: "Qué debe interpretarse por banda en el art. 167, inc. 2° del Cód. Penal".
El doctor Madueño dijo:
Una vez más se pone en consideración del pleno un tema que por los cambios legislativos o por distintos criterios de interpretación, ha merecido particular atención del tribunal aunque con variados resultados.
Considero necesario hacer una breve referencia a la primera de las causales, señalando que a pesar de los propósitos enumerados por los autores de las reformas, no se ha reflejado un resultado positivo de mejora de técnica legislativa para encarar el encuadre jurídico de un ataque violento a la propiedad cometido por una pluralidad de individuos, cada uno asumiendo un rol determinado en el "iter criminis", que de eso se trata.
Así en la redacción dada a las normas pertinentes por la ley 11.179 se hace referencia a robos en despoblados y en banda (art. 166 inc. 2°), robo en lugares poblados, en banda (art. 167 inc. 2°), y el art. 210 define la asociación ilícita como a la asociación o banda de tres o más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembros de la asociación.
En enero de 1963 se dicta el dec. ley 4778/63 que introduce una modificación significativa, por cuanto en el segundo de los supuestos del art. 166 se habla del robo en despoblado con armas o con la intervención de tres o más personas, siguiendo el mismo criterio en el primer inciso del artículo siguiente, que preveía el robo en poblado. Pero tiene poca vida, porque por ley del Congreso del 20 de noviembre de 1964 núm. 16.648 deroga estas modificaciones, con lo que se vuelve al texto original.
Durante el año 1967 por la norma que lleva el núm. 17.567 y según un proyecto de reformas debido a Sebastián Soler, Carlos Fontán Balestra y Eduardo Aguirre Obarrio se distingue entre el hurto o robo cometido por tres o más personas (art. 163 inc. 9°, 166 inc. 3° y 167 inc. 4°); del robo en poblado y en banda del art. 167 inc. 2°, señalándose en la exposición de motivos que la agravación relacionada con el número de intervinientes eliminará la dilatada cuestión del robo en banda y el delito de asociación ilícita.
Recordemos además que por esta reforma, en el artículo correspondiente a la asociación ilícita, se habla de "asociación de tres o más personas" suprimiéndose el término "banda".
Con el advenimiento del gobierno constitucional de 1973 se sanciona la ley 20.509 que deja sin efecto las reformas establecidas por la norma anterior, aunque se mantienen algunas de sus disposiciones que no son las que atañen al tema de este plenario.
Un año después, el 29 de enero de 1974 se sanciona la ley 20.642, oportunidad en que se sustituye el inc. 2° del art. 166 en la redacción dada por la ley 11.179, por el siguiente "si el robo se cometiera con armas o en despoblado y en banda".
Pero la reseña no concluye aquí, por cuanto en junio de 1976 se dicta la norma que lleva el núm. 21.338 la que en el tema que nos interesa restaura las disposiciones de la ley 17.567 ya relacionada. Es decir que se distingue el hecho cometido por tres o más personas, de aquel que se cometa en banda.
No obstante ello, no se modifica el art. 210 del Cód. Penal que se mantiene en la redacción dada por la ley 11.179 y el agregado del último párr. de la ley 20.642.
Por último debemos mencionar la ley 23.077 del 27 de agosto de 1984 actualmente vigente, que mantiene las disposiciones de las leyes 11.179 y 20.642. Es así que no obstante las distintas modificaciones introducidas al Cód. Penal hemos vuelto a la redacción original de 1921.
Desde otro perfil, el tema convocó a dos acuerdos plenarios del tribunal. En efecto, "in re" "Mouzo" del 28/7/44 (Rev. La Ley, t. 36, p. 129) se sostuvo que para la aplicación del art. 166 inc. 2°, 167 inc. 2° y 184 inc. 4° del Cód. Penal robo y daño la calificante de banda, requiere la concurrencia en el hecho de los elementos propios de la asociación ilícita o banda del art. 210 del mismo Código (Fallos CCC, t. V, p. 604).
En el año 1953 en oportunidad de emitirse el fallo plenario "Casanova, J." (Colección de Fallos Plenarios CCC año 1984, t. I p. 79 Rev. La Ley, t. 72, p. 585) se mantuvo igual criterio interpretativo.
Pero en el año 1963, con una nueva integración del tribunal, vuelve a debatirse el tema en el plenario "Coronel" (Colección de Fallos Plenarios de la CCC t. 1 p. 102 Rev. La Ley, t. 111, p. 270), sosteniéndose entonces que a los fines de las agravantes previstas en el art. 166 inc. 2°, 167 inc. 2° y 184 inc. 4° del Cód. Penal, es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la "ejecución del hecho" sin necesidad de que tales partícipes integren a su vez una asociación ilícita de las que describe el art. 210 del mismo cuerpo de leyes. Aclaro que se trata de la interpretación plenaria dada al texto legal hoy vigente por el trámite legislativo a que más arriba hice referencia. "In re" "Arbelaiz" J. A. del 4/6/76 (Fallos CCC, t. I, 2ª serie, p. 195) sostuvo que el hecho de que una norma jurídica interpretada por un plenario y derogada, recupere posteriormente su vigencia, el fallo plenario que la interpretaba, que perdió eficacia vinculante, no la recupera junto con aquélla.
Este es un criterio que en la actualidad tiene consenso, y justifica este nuevo examen de la cuestión que como se ha visto no se ha logrado superar por vía legislativa. Tan es así que debemos remontarnos a la doctrina y jurisprudencia relevante a los años siguientes a la sanción del Código.
A diferencia de lo que fue previsto en el proyecto de Cód. Penal de 1906, y por la comisión respectiva de la Cámara de Diputados al dictaminar sobre el proyecto de Cód. Penal que en el art. 78 junto con otras definiciones se daba al concepto de banda como la asociación de dos o más individuos para cometer delitos indeterminados, cuando fue tratado el texto en el Senado, se omitió la referencia por considerar que la banda estaba definida en el artículo que se refiere a la asociación ilícita.
Es así entonces que siguiendo este criterio interpretativo se consideró que banda y asociación ilícita son términos equivalentes. (Conf. Gómez Eusebio, "Tratado de derecho penal" t. V p. 145 y sigtes. Buenos Aires 1941, y Moreno, Rodolfo (h.) "El Código Penal y sus antecedentes", t. V, ps. 142 y sigts.).
Cuando tres o más personas intervienen en la comisión de un robo cada uno cumpliendo distintos roles, corresponde analizar el tipo de organización que integran y determinar si el hecho es el resultado de un acuerdo previo en el que han previsto la comisión indeterminada de una serie de delitos, y el que se juzga es uno de los eslabones del designio criminoso, en cuyo caso se ha configurado la banda que puede concurrir materialmente con el delito de asociación ilícita que es de carácter formal y que se considera independientemente. Pero si tres o más individuos intervienen en un robo sin las características del párrafo anterior, es decir si el acuerdo está enderezado a la comisión de uno o más hechos determinados y planificados cumpliendo cada uno un rol previamente asignado; tal conducta se valora según las reglas generales de la participación criminal de los arts. 45 y siguientes de las normas sustantivas con relación al robo del art. 164 ibídem.; correspondiendo aplicar en cada caso y según la responsabilidad de cada uno y el número de hechos imputados según los principios del art. 55 ibídem. A tal fin se dispone de un amplio margen para dimensionar la pena.
Los citados plenarios "Mouzo" y "Coronel" exponen las dos líneas básicas de la inteligencia de la norma de referencia, con fundamentos y argumentos de relevancia jurídica por lo que poco es lo nuevo que se puede agregar, y magro ha de ser el auxilio de la doctrina y el derecho comparados para reformular una interpretación al respecto.
Quiero sin embargo fijar ciertos presupuestos que han de perfilar el marco en el que considero corresponde analizar el tema.
En el plenario "Coronel" el criterio mayoritario se fundamentó en la necesidad de dar respuestas a exigencias de entonces, como medio de defensa ante el auge de los delitos de las características que anotamos, para lo cual correspondía interpretar la norma a la luz de las circunstancias fácticas del momento, respondiendo a exigencias de la realidad social. Además se invocó un método de interpretación sistemático en función de los bienes jurídicos protegidos que difieren en los casos de los arts. 166, 167 y 184 el patrimonio; y el art. 210 el orden público en tanto que está contenido en el título VIII del Código. Esta línea de pensamiento fue seguida por otros tribunales, como la Cámara Penal de San Isidro y la Cámara Penal de Dolores (cita de Jurisprudencia Penal de Buenos Aires año IX núm. 35, ps. 419 y 300).
Desde otro perfil, cobran relevancia las conclusiones del plenario "Mouzo" ya citado, (Fallos CCC. t. V p. 604) oportunidad en que apelando al sentido histórico de la norma como así también a criterios sistemáticos y lógicos de interpretación se demuestra la equivalencia de los conceptos banda y asociación ilícita en nuestro sistema normativo penal, a diferencia de otros tipos penales que prevén como forma agravada la concurrencia de un número determinado de personas vid. el art. 122 la violación con el concurso de dos o más personas o el atentado y resistencia a la autoridad cometido por una reunión de más de tres personas (art. 238, inc. 2°).
En lo que hace a la hermenéutica en materia penal corresponde ser en extremo riguroso, porque si bien es válido realizar una interpretación dinámica o progresiva a la luz de las transformaciones sociales y científicas, atendiendo a la nueva forma de comisión de delitos, debe cuidarse de no hacer un análisis extensivo que desnaturalice la definición legal del tipo penal.
Coincidimos con don Luis Jiménez de Asúa que puede seguirse este método interpretativo siempre que las nuevas concepciones sean capaces de entrar en la fórmula general de la ley, quien trae a manera de ejemplo los conceptos de enajenados y cosa mueble que han de ser interpretados a la luz de los progresos de la psiquiatría; y de los aportes de la ciencia y la técnica (Conf. "La ley y el delito", p. 119 Buenos Aires, 1963), pues bien apunta Núñez los riesgos que se corren en el marco de la pura interpretación científica, "cuando so pretexto de las exigencias de la finalidad de la ley, de la seguridad, etc., se introducen en aquélla nuevos conceptos" ("Tratado de derecho penal" t. 1 p. 203, Buenos Aires 1976).
Analizando el art. 210 del Cód. Penal, puede afirmarse que tal como surge de su redacción, asociación ilícita y banda son sinónimos para el codificador; éste es el valor que ha querido asignarle.
La mera reunión de personas para cometer un delito determinado sin la cohesión y predeterminación de un quehacer futuro y común de un número indeterminado de ilícitos carece de los elementos constitutivos de la banda.
Para resolver las situaciones en que en el delito intervienen más de tres personas en acuerdo para esa misma acción, es decir en complot para un fin determinado sin la cohesión y permanencia de la asociación ilícita, que necesariamente infunden temor, demuestra peligrosidad en el actuar y condiciona la conducta de la víctima, corresponde apelar a las directivas de los arts. 40 y 41 del Código sustantivo, en el marco del amplio margen de disponibilidad para dimensionar la pena que ofrece el art. 164 ibídem de 1 mes a 6 años cuando el art. 166 prevé una pena de 5 a 15 años y el siguiente tiene una escala menor, de 3 a 10 años. Si se trata de penalizar con mayor rigor aquellas conductas que por su gravedad, persistencia y frecuencia se dan en estos tiempos, nada impide en elevar el "quantum" sancionatorio.
Para Núñez la banda en los términos de la ley, equivale al conjunto de un mínimo de tres personas que intervienen en ejecución de los designios de una asociación criminal preconstituida y no debida a un evento accidental (Conf. "Delitos contra la propiedad", p. 230 y sigts. "Tratado", t. IV, ps. 235).
La interpretación que sigo tiene otros precedentes además del recordado plenario "Mouzo" en el que se hicieron importantes aportes en lo que hace a los antecedentes históricos de la norma como así argumentos lógicos de indispensable referencia pero que no considero necesario reproducir aquí. Así podemos citar la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires "in re" "Ferreyra, G. C." con el voto de Gerardo Peña Guzmán del 22/12/81 J. P. B. A. t. 47 p. 5 fallo 10.245; y "Olivares, L. A. y otros" del 31/10/78 J. P. B. A. t. 37 p. 142; la Cámara Penal de Dolores en la causa "Tocci" del 18/5/77 J. P. B. A, t. 35, ps. 505 y sigts.
A esta altura del análisis, concreto mi ponencia sosteniendo que para que se dé la calificante de banda en el inc. 2° del art. 167 del Cód. Penal deben estar presentes las características de la asociación ilícita.
El doctor Rocha Degreef dijo:
De conformidad con mi voto en la sala II que integro, en causa "García Heredia, Gustavo" rta. el 22/4/86, reitero que la banda calificante del delito de robo no puede asimilarse a la asociación ilícita que prevé el art. 210 del Cód. Penal, asimilación que si bien pudo tener fundamento durante la vigencia de la derogada ley 21.338 en la actualidad no tiene razón de ser al desaparecer la agravante en razón del número de participantes. A mi juicio es suficiente a los fines de la agravación de la figura contemplada en el art. 167 inc. 2° del Código mencionado que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución de la ilicitud (art. 45, Cód. Penal). Sin necesidad de que tales intervinientes integren a su vez una asociación ilícita como la prevista en el art. 210 del Cód. Penal.
Como el tema lo considero agotado me remito a los fundamentos mayoritarios de los Plenarios "Coronel" (Fallos C. C. C. t. I, p. 102) y minoritarios de "Mouzo" (t. 1 p. 86) por lo que voto para que el tribunal declare que a los fines de la aplicación de la agravante del art. 167 inc. 2° del Cód. Penal es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución del hecho empleado este término en el sentido del art. 45 sin necesidad de que tales partícipes integren a su vez una asociación ilícita de los que describe el art. 210 del citado texto legal.
La doctora Catucci dijo:
Que se adhería al voto del distinguido colega doctor Rocha Degreef.
El doctor Vázquez Acuña dijo:
Que adhiere al voto del doctor Madueño.
La doctora Argibay dijo:
Que adhería al voto del doctor Madueño.
El doctor Ragucci (h.) dijo:
Que adhiere al voto del doctor Rocha Degreef.
El doctor Navarro dijo:
Adelanto mi adhesión al voto del doctor Madueño por su coincidencia con el criterio que viene sosteniendo la sala VII: los autores del robo en banda deben ser tres o más personas asociadas para cometer delitos y la mera pluralidad no configura banda. Me impiden extenderme sobre el tema la urgencia del caso y el respeto que me merecen tanto la autoridad del voto al que me adhiero como los que oportunamente expusieron los doctores Ure, Beruti, Vera Ocampo y Malbrán en el tribunal plenario registrado en nuestra colección de fallos plenarios, t. 1, ps. 86/102, y el doctor Lejarza (idéntico vol. ps. 102/119).
Reitero entonces mi adhesión a la opinión del juez que ha votado en primer lugar.
El doctor Donna dijo:
A Los fundados argumentos del doctor Madueño, vocal preopinante en este plenario, permítanme los colegas insertar nuevos fundamentos que a mi criterio son de importancia para resolver el tema.
1. La doctrina argentina, mayoritariamente ha sostenido la equivalencia de los términos banda y asociación ilícita. A. Gómez cuando decía: "cuando se dice robo (o daño) cometido en banda se quiere decir robo cuyos agentes integran una asociación ilícita.
"En consecuencia, no existe banda cuando los componentes de una agrupación la han constitui do para cometer un delito determinado" (Gómez, t. 4, núm. 951); le siguieron Ramos, t. 5 núm. 205; González Roura, t. 3, p. 225; Malagarriga, t. 2, ps. 352/3; Molinario, ps. 493/94; Moreno, t. 5, p. 131; Soler, t. IV, p. 234 y Núñez, t. V. p. 235.
Yo interpreto que esta mayoritaria opinión a favor de esta tesis, además del argumento histórico, que ya he de analizar aparece por la dificultad de definir qué es una banda. Si el intérprete no va al art. 210 del Cód. Penal; no le queda otra que inventar qué es banda. Y advierto desde ya la dificultad de ver cuál es el número necesario para formar una banda. Normalmente se dice tres o más personas basados en la agravante que se estableció en el dec. ley 17.567. Pero dicho número fue taxativamente expuesto, para salvar la equiparación que el autor hacía entre banda y asociación ilícita. Pero vale la pena preguntarse, de dónde se extrae el número de tres personas como mínimo. Porque el Cód. italiano del 30 hablaba en el art. 305 de tres personas, pero el art. 518 del Cód. español de 1870 se refería a cuatro, la asonada del Cód. Uruguayo en su art. 145 exige no menos de cuatro personas. El mismo Cód. italiano lleva el número a once en el art. 339, II y 634 II, o el alemán que en su parágrafo 244 habla de banda y se interpreta como de dos personas. En términos más entendibles, si se desvincula el término banda del de asociación ilícita, la consecuencia a mi entender, es que se está violando el principio de legalidad, al dejar la comprensión del significado banda, al total arbitrio de los jueces, ya que en forma intencional el intérprete se separa de lo querido por el legislador cuando entendió qué era o qué se entendía por tal término. No hay forma a mi ver, para aceptar que banda tiene un determinado número mínimo, que ir al 210, y allí, por motivos de lógica, el intérprete queda atrapado.
2. El argumento anterior, lleva a otro que es más importante, desde el punto de vista dogmático. Al no estar expresamente regulado el número y el concepto de banda, aparece un escollo más fuerte que es la diferenciación entre la participación, prevista en los arts. 45 y 46 del Cód. Penal y la intervención en la banda. Acá entiendo que los partidarios de la diferenciación de conceptos no alcanzan a poder explicar este problema. Porque siempre la intervención de tres personas van a constituir una banda, dejando de lado los principios de la participación. Desde este criterio, se verían obligados a aceptar que un matrimonio con un hijo mayor de 16 años ya sería una banda, situación que no es a mi juicio lógicamente aceptable (Deherer NJW70, 1802, Arzt Gunther, Strafrecht, Besonderer Teil, LH3E. II. 2), situación ésta que la jurisprudencia y la doctrina alemana rechazaron, por los fundamentos de la agravante, exigiendo además que no fuera un solo hecho sino para varios robos o hurtos.
En síntesis, la agravante tal como está en nuestro Código, que se basa en la mayor peligrosidad de los autores, exige algo más que tres personas, es decir tal como el mismo Código lo dice, una banda.
3. El último argumento es de tipo histórico, que si bien no obliga lleva necesariamente a ser tomado en cuenta. "Es un principio de interpretación de la ley penal que si una palabra tiene dos acepciones, una popular o corriente y otra técnica, debe prevalecer esta última, porque importa una interpretación auténtica es decir, dada por el mismo legislador. Esto es lo que pasaba en la legislación con la palabra banda. En el proyecto del Cód. Penal, la Comisión de Códigos del Honorable Senado, entre las definiciones del título XII que se ocupa de la significación de conceptos empleados en el Código encontró la definición de banda y, al ocuparse de la cuestión, el informe dice: 'La Comisión piensa que debe mantenerse este título, pero cree que, a fin de evitar repeticiones, podría suprimirse del art. 78 la definición de banda en razón de que lo está con toda precisión, en el art. 210 del Proyecto'" (Soler, Sebastián, t. IV, p. 234).
Desde esta perspectiva es obvio que necesariamente ha de concluirse que debe interpretarse la palabra banda en el sentido de asociación ilícita.
Toda cuestión de política criminal, atendible por supuesto, que no esté basada en la ley debe quedar afuera del problema. Tampoco debe entenderse esta interpretación legal como que es más favorable al imputado o procesado, porque en este sentido, la interpretación no es más o menos favorable a la persona, sino que debe intentar ser verdadera.
En síntesis voto para que el término banda se interprete como sinónimo del de asociación ilícita.
El doctor Ocampo dijo:
Tuve oportunidad de señalar antes que prácticamente con las muy importantes opiniones expuestas en los fallos plenarios de este mismo tribunal, "in re" "Casanova" (Fallos Plenarios, t. 1, p. 79) "Mouzo" (idem., t. 1, p. 86) y "Coronel" (ídem, t. 1, p. 102) se habría agotado la posibilidad de argumentación sobre el asunto que otra vez nos reúne en un acuerdo general de esta Cámara y sigo creyéndolo así, aun con respeto del esfuerzo de muchos colegas por sumar aportes a la propia opinión.
En ese camino de sumar opiniones estimo del caso repetir parte de mi voto en la causa núm. 20.329 de la sala III, publicado en el Boletín de Jurisprudencia del Tribunal, año 1986, núm. 3, p. 1195, fallo de fecha 7/8/86.
Allí decía: "...me parece advertir que en su mayor parte las agravantes establecidas para los robos, están enfocando primordialmente la manera de comisión del hecho. Se considera así que por el mayor poder vulnerante de los medios o de los modos de cometer el delito, se torna más fácil doblegar la resistencia presente o prefabricada por las víctimas".
"Con respeto, entonces, de una interpretación sistemática de las normas, parece lícito deducir que la intervención en el hecho de una pluralidad de sujetos, está encuadrada en aquella línea de agravación. Ello no ocurre, por sí, con la sola circunstancia de que los autores del ilícito conformen una sociedad delictiva permanente, además de actuar en conjunto en el evento".
"Si entendiéramos que cometer el delito en banda es lo mismo que cometerlo en asociación ilícita, podría argumentarse que bastaría con que uno de los integrantes de ella cometiera el delito para que pudiera entenderse configurada la agravante y aun esta hipótesis llevarnos a otra grave equivocación, cual sería la de considerar coautores del delito, que así entendido sería complejo, a todos los miembros de la asociación aunque no ejecutaran al hecho en concreto, con lo que se transgrederían sin remedio tradicionales e indiscutidos cánones de determinación de autoría y participación en ilícitos".
"Todas estas deducciones inspiradas en lo ya sostenido en corriente similar en los fallos plenarios antes mencionados, conducen igualmente a reflexionar sobre la independencia del texto legal respecto del legislador original".
"Y ello aún, en mayor grado, cuando no hay suficientes pautas objetivas e indiscutibles para desentrañar exactamente aquello que quiso decir aquél, de lo que resulta comprobación harto significativa la reiteración de sentencias plenarias de signo contradictorio, no dejando de impresionar la variante de opinión que pudo apreciarse en jueces del tribunal de autoridad reconocida".
"Existiendo sucesivos legisladores que han reafirmado la vigencia de estas normas que ahora analizamos en coincidencia con la doctrina sentada en el plenario 'Coronel' (así las leyes 20.509, 21.338 y 23.077), reconociendo la existencia de proyectos de reforma de igual dirección interpretativa y atendiendo a la más moderna doctrina que apoya la concusión del plenario antedicho (así, Finzi, ya citado en el voto del doctor Cabral y Fontán Balestra, actualizado por Guillermo Ledesma, en el 'Tratado de derecho penal', t. V, ps. 561 a 564), puede válidamente sostenerse que, con apoyo en una interpretación sistemática, semántica y lógica del texto, la banda aludida, por ejemplo, en el art. 167, inc. 2° del Cód. Penal hoy vigente (ley 23.077), es una reunión de personas en número de tres como mínimo, los que no necesariamente deben estar asociados de forma permanente para emprender actividades ilícitas indeterminadas".
Por lo dicho adhiero a la propuesta del doctor Rocha Degreef.
El doctor Piombo dijo:
Me adhiero al voto del doctor Madueño y Navarro.
El doctor Massoni dijo:
Adhiero al voto del doctor Rocha Degreef y a los, a mi modo de ver, decisivos comentarios que añade el doctor Ocampo en el suyo.
Sólo agrego que la diferencia conceptual entre banda en general, cualquier banda y asociación ilícita como forma especial de banda, la destinada a cometer delitos en plural si surgía del análisis sistemático del art. 210 del Cód. Penal realizado por quienes hicieron mayoría en el plenario "Coronel" en el año 1963, tanto más claramente aparece ahora que el artículo tiene un segundo párrafo, agregado por la 20.642, en el que se prevé una pena mayor para "los jefes u organizadores de la asociación". Las notas de concierto, estructura y permanencia que de esa expresión dimanan no dejan duda sobre que se trata de una "banda" especial, que no es la del art. 167 del Código. Ello sin acudir, por vía de absurdo, a imaginar un robo calificado un hecho singular con "jefes" u "organizadores" que serían más penados que los autores materiales, trastocando todas las reglas de la participación criminal.
Por ello es que, contra lo que juzgo el argumento más fuerte del voto del doctor Donna, cuando con correcta lógica sistemática el intérprete busca el número mínimo para la "banda" del art. 167 y lo encuentra en el art. 210, no queda atrapado en éste, porque son de distinto contenido aunque tengan como base común un conjunto de personas delinquiendo. Para determinar, con legalidad, sin extensiones analógicas ni creaciones caprichosas cuántas son esas personas, el correcto camino es, precisamente, acudir a la figura que tratando de un grupo de delincuentes que tiene relación de especie a género con lo que buscamos, fija una cantidad determinada de la que el juzgador no podrá prescindir.
Los doctores Valdovinos, Campos y Escobar dijeron:
Adherimos al voto del doctor Rocha Degreef.
El doctor Zaffaroni dijo:
Que adhiere al voto del doctor Madueño.
El doctor Elbert dijo:
Que adhiere al voto del doctor Madueño.
El doctor Bonorino Peró dijo:
Debo comenzar por dejar sentado, que no siempre fuera mi postura ésta que asumiré de ahora en adelante, habida cuenta que, en algunos pocos fallos de la sala I que hasta el año pasado integrara, no fuera del todo mi opinión acorde con la tesis que a continuación sustentaré en idéntica moción a la propugnada por el doctor Rocha Degreef.
Y ello se debe a que siempre he sostenido que cambiar de parecer no es malo si las razones nuevas que se aportan son mejores, ello hace fundamentalmente a la integridad y coraje que debe poseer un magistrado convencido de su verdad, y alertado de su error anterior.
Sentado lo expuesto a manera de introducción aclaratoria, pienso tal como discurre acertadamente el doctor Cabral en su voto en el plenario "Coronel", en que no resulta exacto que en ningún punto del articulado del Cód. Penal, se haya definido lo que es "banda". Ello se debe a mi modo de ver, que, y tal como existe consenso en la materia, lo que se definió es la "asociación ilícita", lo cual no quita ni pone rey.
Interpreto que el sentido común impone si se lee con detenimiento el art. 210 del Cód. Penal, que su redacción se halla dirigida a la actividad grupal de personas con el fin de perpetrar delitos.
En efecto, la concurrencia de tres o más personas en la ejecución de uno o varios hechos delictivos, disminuye la posibilidad de defenderse a la víctima, y lo que es más grave, le provoca un mayor temor, convirtiendo el episodio criminoso en un suceso fácil a la vez que peligroso, en la medida siempre que la relación concursal entre los sujetos intervinientes tenga simultaneidad en el momento de acaecido el hecho.
Creo por ende, que es tal el significado a darse a dicha locución, de la misma manera que existió el ánimo en el codificador de dotar con mayores exigencias en los restantes supuestos agravatorios existentes como el escalamiento, llave falsa, etc.
Entiendo asiste razón al esclarecido voto del doctor Cabral, cuando sostiene luego de desarrollar el periplo legislativo que siguiera el texto suprimido del art. 78, "que existen dentro de la sistemática del Código, asociados o bandas destinadas a cometer uno o varios delitos determinados".
Dificil si no imposible me resulta al menos auditivamente escuchar, que un robo o daño fuera cometido en "asociación ilícita", cabiendo consignar a mayor abundamiento, que el precepto contenido en el art. 210 "ut supra" aludido, concretamente hace referencia a tres o más personas, que indisimulablemente nos demuestra de la intención que normativamente imperara.
No concibo un apego sacramental por otra parte a la supuesta intención legislativa con que algunos distinguidos juristas y magistrados sostuvieran, pues precisamente la tarea judicial no resulta incompatible con la búsqueda de soluciones justas y que respondan a una interpretación ecuánime con las demás disposiciones que enuncia la ley.
No quiero con ello sostener que se deba forzar una argumentación, se trata de otorgarle al vocablo su genuino y legítimo contenido originario, habida cuenta que más allá de las discusiones originadas en torno a si la labor del intérprete es creadora o no, cierto es que, la norma jurídica debe ser interpretada progresivamente, toda vez que tiene vida, pero puede languidecer merced a deficiencias en su redacción o en los "parches" que legislativamente la oscurecen, y es entonces trabajo del juez revitalizarla y desentrañar su verdadero sentido y alcance.
Creo agotado el tema, no debido a mi escasa participación en el mismo, sino a las concluyentes y brillantes intervenciones de los magistrados que a la sazón intervinieran en el plenario a que hace referencia con remisión al mismo doctor Rocha Degreef, por lo que, y por las razones que se dieran en esa oportunidad, sumo mi voto al del doctor Rocha Degreef con igual sentido y alcance.
El doctor Rivarola dijo:
Me adhiero a los votos de los doctores Rocha Degreef, Ocampo, y Massoni.
El doctor Loumagne dijo:
Que adhiere al voto de los doctores Rocha Degreef, Massoni y Ocampo.
El doctor Vila dijo:
Me adhiero al voto del doctor Madueño.
El doctor Tozzini dijo:
Al igual que lo hice en plenarios anteriores entre ellos, "Mollo", "Ledesma", "Ferradas Campos" y "Costas", dejo a salvo mi opinión sobre la inconstitucionalidad de los fallos plenarios, en cuanto se los reviste de la obligatoriedad de una ley, y "brevitatis causae", me remito a los fallos premencionados en lo referente a la fundamentación jurídica de mi opinión. Paso ahora, pues, a tratar el tema en debate.
A mi juicio, si el legislador utilizó, en el inc. 2° del art. 167 del Cód. Penal, el sustantivo "banda", es porque entendió referirse a una institución diferente de la derogada calificante de "tres o más personas", así como también de la asociación ilícita. En caso contrario, nada le hubiese impedido utilizar tales otras denominaciones y, así, suprimir desinteligencias como ésta, que lesionan el principio de certeza jurídica.
Por consecuencia, para mí, la banda debe tener características diferenciadoras de la mera reunión accidental de tres o más personas cuyo contenido, por otra parte, nos llevaría, por vía de interpretación, a aplicar la abrogada "ley 21.338", y de la estructurada y teleológica asociación ilícita que describe el art. 210 del Cód. Penal.
Obviamente, esto no significa descartar la posibilidad de que el robo en banda pueda ser cometido por una asociación ilícita, o por una cuadrilla armada. En cuyo caso se aplicarán como corresponde las reglas del concurso de delitos y de calificantes.
Desde el punto de vista sociológico, una banda sí podría definirse como la reunión más o menos estable de varios sujetos, con fines delictivos, y que actúan bajo la dirección jerárquica de un líder, sea éste autoritario, sea, en cambio, emergente, esto es, que surge en cada caso concreto por sus cualidades especiales para llegar a buen fin esa tarea delictiva particular.
Empero, desde el punto de vista jurídicopenal, la banda posee otros caracteres. Ya no interesa la institución de liderazgo ni, como consecuencia, la finalidad bien estructurada de cometer delitos.
En vez, tienen relieve, por un lado, el que integren la banda un número de personas, que puede admitirse como a partir de la cantidad de tres, puesto que la agravación radica en la mayor vulnerabilidad en que el grupo coloca al bien jurídico. Y también importa, como que la "banda" es el sujeto activo del delito, que todos los integrantes tomen parte en la ejecución del hecho, es decir, que actúen como coautores, con todas las exigencias requeridas para la calidad de autor (en este sentido, me remito a mi trabajo sobre "El dominio final de la acción en la autoría y en la participación", publicado en la "Revista de derecho penal y criminología", ps. 81 y sigts., Ed. La Ley, núm. 3, 1968, así como también a las notas que puse a la traducción del libro de Angelo R. Latargliata, "El concurso de personas en el delito", ps. 55 y sigts., Ed. Depalma, 1967).
Precisamente, el acuerdo de voluntades siquiera para cometer un hecho delictivo, con su división de tareas y su codominio del hecho final, es lo que le da la mayor peligrosidad con respecto al bien jurídico, la cual, obviamente, no existe cuando la participación de los diversos sujetos es individualmente ocasional, accidental, sin ninguna trabazón orgánica y, por tanto, más o menos fácilmente contrarrestable o desbaratable.
Por consecuencia, concluyo que para que se dé la calificante de banda que prevé el inc. 2° del art. 167 del Cód. Penal, es necesario que el robo sea cometido por no menos de tres coautores que hayan acordado cometer siquiera el robo por el que se los juzga.
El doctor Ouviña dijo:
Considero que la expresión "banda" empleada por el calificador en el art. 167 inc. 2° del Cód. Penal, alude al grupo estable integrado por tres o más personas, que intervienen en la ejecución del robo.
La cuestión ha sido largamente tratada por la doctrina nacional y la jurisprudencia. Los precedentes de nuestro propio tribunal son suficientemente demostrativos acerca de la dificultad que presenta el problema sometido al presente acuerdo plenario, así como lo relativo a la disparidad de criterios y argumentos que los sustentan. Por ello, me limitaré frente a un tema harto estudiado y discutido, a ofrecer unos pocos argumentos más, a los convincentemente expuestos por los doctores Madueño y Donna, a cuya propuesta me adhiero.
I: La amenaza penal contenida en la ley, se dirige no sólo al sujeto activo de la acción concretamente descripta en cada tipo de la parte especial, sino también a quienes instiguen, ayuden, cooperen o auxilien al autor, conforme lo establecen las reglas previstas en la parte general (arts. 45, 46, 47, 48 y 49, Cód. Penal).
Por lo tanto, si bien el intérprete puede inferir directamente la noción de autor a través de la figura legal respectiva, para descubrir la claridad jurídica de los partícipes, en cambio, debe dar un rodeo previo por las aludidas disposiciones generales, y luego, examinar el tipo específicamente implicado con aquéllas.
Esta distinción esencial entre autor y partícipe resulta pertinente recordarla a propósito de la cuestión que examino, toda vez que su olvido transformará ilícitamente a una figura delictiva básica en este caso, el robo del art. 164 del Cód. Penal en la figura calificada agravada (167 inc. 2°, Cód. Penal), transformando a quienes deben ser considerados como partícipes de la primera en autores de la segunda.
En efecto, el delito de robo como la mayoría de los restantes admite su ejecución tanto por una sola persona, como por el concurso de otras. Su número dependerá de las muy variadas circunstancias de hecho, por lo cual resultará ser un dato absolutamente aleatorio. Así, por ejemplo, una cosa ajena puede ser robada por Cayo, como por cualquier otra persona, Mas, ese robo no dejará de ser un robo simple porque Cayo solicita la cooperación de dos o más malhechores, si las circunstancias fácticas así lo requieren, como ocurriría si el objeto a sustraer tiene un peso que excede las posibilidades que Cayo tenía para transportarlo por sí solo.
El auxilio de tales cómplices debe ser examinado conforme a las reglas de la participación, así como su eventual condena deberá atenerse a la escala penal pertinente (arts. 45 y 46, Cód. Penal). Pero tanto si Cayo se llevara solo el pesado objeto, como si lo hiciera con la colaboración de los partícipes, el hecho se adecua al delito de robo del art. 164 de Cód. Penal. Y tal calificación no varía por el hecho de que concurran a robar varias personas, pues el art. 167 inc. 2° no agrava al robo por la concurrencia de una pluralidad de personas que ni siquiera señala en su número sino que alude a una modalidad de comisión: el robo agravado debe ser cometido "en banda".
Tanto el examen de los antecedentes del citado artículo, como su comparación sistemática con el resto de las figuras delictivas, me convencen acerca de la mejor fundamentación dogmática de la interpretación que vengo defendiendo.
II: En primer lugar, el concepto de "banda" no aparece imprevistamente en nuestro Cód. Penal vigente, sino que tiene una larga y coherente gestación histórica. No puede desmerecerse esta uniformidad conceptual de los precedentes, si se repara que en su totalidad coinciden con el concepto acuñado por el art. 167 inc. 2°. Y tal coincidencia no es un hecho frecuente en el pensamiento penal argentino. Desde el proyecto Tejedor (Part. I, Lib. I tít. IV, art. 15) que denota al complot formado para ejecutar muchos crímenes, la noción de banda se mantiene constante en su aspecto esencial. Así, tanto el proyecto de 1881 (art. 19) como el Cód. Penal de 1887 (art. 30) se refiere a dos o más individuos resueltos a verificar conjuntamente delitos indeterminados, idea también aceptada por los Proyectos de 1906 (art. 82) y Proyecto de 1916 (art. 82), al decir coincidentemente que se trata de la asociación de dos o más individuos para cometer delitos indeterminados.
III: En este marco cultural de gestación legislativa, el legislador prefirió no innovar en el caso del robo (arts. 166 y 167, Cód. Penal), ni del daño (art. 184), pues a diferencia del criterio que siguió con otras figuras legales, no construyó la agravante por la mera concurrencia de una pluralidad de agentes. Es elocuente, al respecto, la diferencia que se percibe entre el robo, por una parte, y la violación y el atentado a la autoridad, por la otra.
Cuando el codificador estimó que resultaba aconsejable agravar la violación por la simple participación de un número de personas, lo dijo expresamente y, además, indicó el número mínimo de intervinientes. Así dice en el art. 122 "con el concurso de dos o más personas...", y, en cuanto al atentado a la autoridad, lo agrava por la reunión de tres o más personas... (art. 238 inc. 2°, Cód. Penal).
A mayor abundamiento, cuando el art. 80 es reformado, se describió la calificante con referencia expresa al concurso premeditado de dos o más personas (ley 23.077, en relación con el vigente art. 80, inc. 6°, Cód. Penal).
Esta comparación muestra que el codificador no quiso, pudiendo hacerlo, seguir en el caso del robo, el criterio que adoptó en las hipótesis de la violación y del atentado a la autoridad. Al elegir "en banda" y no cualquier otra expresión que aludiera a la reunión o concurso de personas, ha señalado una diferencia que el intérprete no puede ignorar.
Entiendo, pues, que banda no es una fugaz o circunstancial coincidencia de personas en un delito común, sino que implica un "plus" delictivo, por encima de la participación delictiva.
IV: Tan evidente juzgó Soler esta interpretación que en su primera edición, dice textualmente que desaparece de la ley la forma de complot, absorbido por los principios generales de la participación, por razones bien conocidas y plausibles, queda como acepción única de banda, la del art. 210 que reprime la asociación ilícita ("Derecho penal argentino", t. III, p. 114, "4", Buenos Aires 1945). Por su parte, Núñez enseña que en este caso la ley no se limita a exigir que el robo se cometa por varias personas. La comisión del robo en banda alude a su ejecución por varias personas y algo más: la asociación de los ejecutores en una banda ("Derecho penal argentino", t. V, p. 234, ed. 1ª).
V: No encuentro, pues, ni en la gestación histórica de la norma, ni en las explícitas referencias de la Comisión parlamentaria que decidió suprimir por innecesaria la definición de banda, ni en la interpretación sistemática del Código vigente, razones que permitan dejar de lado las reglas legales de la participación en el caso del delito de robo. Por lo tanto al llevarse el caso de la pluralidad de agentes fuera del específico ámbito de las aludidas reglas legales (lib. I, tít. VII, Cód. Penal) estimo que se consuma una flagrante violación a la regla constitucional de legalidad (art. 18), toda vez que la pena más rigurosa que pueda llegar a aplicarse, se fundará en un injustificado paso argumental, carente de sustento jurídico.
Por otra parte, la construcción de la prueba del robo en banda, sobre la base de la simple pluralidad de intervinientes, llevará a la inversa aplicación de las mismas reglas legales. En efecto, deberán dejarse de lado las reglas de la participación para considerar al cómplice como "bandido", y luego, no obstante tal abandono, tendrá que recurrirse a ellas para evaluar los distintos aportes que cada "bandido" hubiera hecho en el robo. La tesis que defiendo, por el contrario, no impide distinguir lo que es participación circunstancial en un robo, de lo que es una participación típicamente necesaria en el robo calificado por su comisión "en banda".
VI: Todas estas razones me convencen acerca de la implicancia conceptual no digo identificación que media entre las figuras del robo en banda y de la asociación ilícita, pues sin tal referencia la primera quedará huérfana de denotado en cuanto al número mínimo de sujetos que exige la banda, y, por otra parte, se alterarán indebidamente las reglas de la participación criminal.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve:
Que a los fines de la aplicación de la agravante del art. 167 inc. 2° del Cód. Penal es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución del hecho empleado este término en el sentido del art. 45, sin necesidad de que tales partícipes integren a su vez una asociación ilícita de la que describe el art. 210 del citado texto legal. Raúl R. Madueño. Hugo Rocha Degreef. Liliana E. Catucci. Martín E. Vázquez Acuña. Carmen M. Argibay. Luis M. Ragucci (h.). Guillermo R. Navarro. Edgardo A. Donna. Oscar M. R. Ocampo. José Massoni. José M. Piombo. Eduardo A. Valdovinos. Alberto A. Campos. Luis A. Escobar. Eugenio R. Zaffaroni. Carlos A. Elbert. Abel Bonorino Peró. Guillermo F. Rivarola. Pablo J. Loumagne. Eduardo L. Vila. Carlos A. Tozzini. Guillermo J. Ouviña. (Sec.: Silvina G. Catucci).

Quiroz, Julio A.

2008-05-08T05:12:00.002-07:00

Quiroga Rondal, Julia c. Banco Hipotecario Nacional y otro

2008-05-08T05:12:00.001-07:00

Quiroga Rondal, Julia c. Banco Hipotecario Nacional y otro

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. - I. La sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, modificó la sentencia de primera instancia e hizo lugar a la excepción de prescripción liberatoria deducida por el Banco Hipotecario Nacional y la Comisión Municipal de la Vivienda, manteniendo el rechazo de la demanda interpuesta. Contra dicho pronunciamiento la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 288/293 cuya desestimación dio lugar a la presente queja.

En el caso la demandante inició las presentes actuaciones a fin de resolver el contrato de compraventa de un inmueble que había celebrado con el Banco Hipotecario Nacional con fecha 12-8-76, quedando pendiente la escrituración, diligencia a cargo de la demandada.

La Cámara entendió que la acción se encontraba prescripta, ya que el cómputo del término respectivo se inició en junio de 1980, momento en que la actora tomó conocimiento de la demolición de su propiedad por la Comisión Municipal de la Vivienda, inmueble cuya tenencia y cuidado aquélla había confiado según indica en la demanda, a terceras personas.

La quejosa atribuyó arbitrariedad a la sentencia en tanto, según sostuvo, omite valorar actos interruptivos -que reseña de naturaleza administrativa jurídica efectuados por la accionada, como consecuencia de los cuales surgen reconocimientos expresos o tácitos del crédito de la actora.

Se agravió asimismo en tanto la alzada también omitió considerar los puntos propuestos respecto de la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda; realizó una valoración arbitraria de los elementos probatorios obrantes en el juicio y desestimó la responsabilidad de los accionados, por la erradicación, demolición de su propiedad y la consiguiente obligación de indemnizar.

II. A mi modo de ver, el recurso intentado no puede prosperar. En efecto cabe recordar en primer término, que es doctrina del tribunal, que es improcedente el recurso extraordinario contra las sentencias que hagan lugar a la defensa de prescripción, ya que el tema se basa en consideraciones de hecho y de derecho común y procesal propias de los jueces de la causa y no revisables por la vía del remedio federal intentado (conf. doctr. de Fallos, 306:357).

A partir de dicha premisa cabe indicar que la decisión de la Cámara se encuentra fundada en razonamientos que le otorgan sustento bastante y excluyen la tacha de arbitrariedad. Además los agravios vertidos desde este punto de vista no aportan razones suficientes que permitan descalificar el pronunciamiento, ya que en autos la recurrente no discute puntualmente la fecha que según la alzada debe tomarse para comenzar a contar el plazo de prescripción. Vale observar asimismo que las meras dudas o apreciaciones respecto de dicha fecha, remiten también al estudio de cuestiones de naturaleza no federal que han sido resueltas en el decisorio impugnado con apoyo en razones suficientes de ese carácter, las cuales mas allá de su acierto o error impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido (conf. doctr. de Fallos, 306:1617).

Finalmente tampoco pueden prosperar los agravios del apelante relativos a falta de consideración por el a quo de argumentos que llevara a la alzada respecto de la valoración arbitraria de elementos probatorios que habría realizado el juez de primera instancia. Por un lado, pues ellos no se dirigen contra la sentencia definitiva del juicio; y de otro pues su tratamiento resultaba inconducente en orden a la solución final del pleito que propició la Cámara Civil.

Por lo expuesto precedentemente considero que V.E. debe rechazar la presente queja desestimando la apertura del recurso planteado. Febrero 22 de 1999. - Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, mayo 16 de 2000. - Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por Julia Quiroga Rondal en la causa Quiroga Rondal, Julia c. Banco Hipotecario Nacional y otro, para decidir sobre su procedencia.

Considerando: 1º Que contra el pronunciamiento de la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al revocar la sentencia de primera instancia en cuanto había desestimado la defensa de prescripción opuesta por la Comisión Municipal de la Vivienda, confirmó el rechazo de la demanda por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, la actora dedujo el recurso extraordinario que, denegado, origina esta presentación directa.

2º Que, al respecto, el tribunal sostuvo que los instrumentos agregados a fs. 40 y 49 de la causa penal no constituían un reconocimiento que pudiera tener efecto interruptivo de la prescripción, ya que al haberse cumplido el plazo respectivo la obligación sólo subsistía en el carácter de natural, por lo que tales actos nada agregaban en tanto no mediara una renuncia o una novación que hiciera renacer la condición de deuda civil.

3º Que el a quo adujo, asimismo, que como al interponerse esta acción en el año 1993 la obligación estaba prescripta y también lo estaba al deducirse la primera en 1991, porque la parte estuvo habilitada para entablar la demanda desde fines de 1980, correspondía revocar la decisión dado que el plazo debía computarse a partir del momento en que la demandante tomó conocimiento efectivo del daño que invoca.

4º Que los agravios de la apelante suscitan cuestión federal para su consideración en la vía intentada pues no obstante referirse a temas de hecho, prueba y derecho común, ajenas -como regla y por su naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice decisivo para abrir el recurso cuando, con menoscabo de los derechos protegidos por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, la alzada ha sustentado su decisión en aserciones dogmáticas y ha omitido ponderar en debida forma la eficacia interruptiva de la prescripción que podrían tener las actuaciones deducidas con anterioridad a la presente demanda.

5º Que ello es así, pues si el tribunal admitió que la actora habría estado habilitada para el ejercicio de la acción desde fines del año 1980, correspondía que examinara si los instrumentos de fs. 40 y 49 de la causa penal agregada, emitidos con anterioridad al vencimiento del plazo del art. 4023 del cód. civil, contenían o no un reconocimiento de la obligación con eficacia interruptiva de la prescripción a la luz de lo dispuesto por los arts. 718 y 3989, habida cuenta de que no bastaba para dar base jurídica al fallo la aseveración de no compartir el criterio del magistrado anterior al respecto, máxime cuando el tratamiento que se hiciese sobre el punto podría tener incidencia en la solución del caso.

6º Que, por otra parte, aunque la Cámara alude a que la obligación estaba prescripta cuando la demanda fue deducida en el año 1993 y también lo estaba con relación a la entablada en el año 1991 -que terminó por caducidad de instancia, lo cierto es que ha dejado de considerar los efectos del pedido de medidas preliminares iniciado por la actora en agosto de 1990 para conocer quién, cuándo y con qué atribuciones se había dispuesto la demolición de su vivienda, como también las consecuencias que tendría a ese fin el beneficio de litigar sin gastos planteado a fines del mismo año, a pesar de que -junto con los restantes antecedentes no podían soslayarse al tiempo de juzgar sobre la voluntad de la demandante de ejercitar sus derechos.

7º Que, en tal situación, las gestiones de la adquirente ante el banco enajenante y ante la Comisión Municipal de la Vivienda, que se proyectaron en notas e intimaciones que fueron oportunamente invocadas, configuran también elementos que deben considerarse para verificar la continuidad de aquélla en la lucha para obtener el reconocimiento de su derecho, sin que se aprecie que el tribunal haya valorado en debida forma dichas gestiones en el conjunto de las actitudes adoptadas por la actora con incidencia sobre la defensa de prescripción, ni los efectos propios de los referidos instrumentos obrantes en el sumario criminal.

8º Que, en tales condiciones, se advierte que las garantías constitucionales que se dicen vulneradas guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto (art. 15, ley 48), por lo que corresponde el acogimiento del recurso y la descalificación de la sentencia apelada.

Por ello, y oído el señor Procurador General se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia de fs. 279/279 vta. de los autos principales. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Carlos S. Fayt (según su voto). - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano (en disidencia) - Guillermo A. F. López - Gustavo A. Bossert (en disidencia) - Adolfo R. Vázquez (según su voto).

VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DON ADOLFO R. VÁZQUEZ. - Considerando: 1º Que contra el pronunciamiento de la sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al revocar la sentencia de primera instancia en cuanto había desestimado la defensa de prescripción opuesta por la Comisión Municipal de la Vivienda, confirmó el rechazo de la demanda por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, la actora dedujo el recurso extraordinario que, denegado, origina esta presentación directa.

2º Que, al respecto, el tribunal sostuvo que no compartía los argumentos del juez de grado en cuanto a que los instrumentos agregados a fs. 40 y 49 de la causa penal constituían un reconocimiento que pudiera tener efecto interruptivo de la prescripción. Agregó que, por lo demás, al haberse cumplido el plazo respectivo, la obligación sólo subsistía en el carácter de natural, por lo que tales actos posteriores carecían de virtualidad, en tanto no mediara renuncia o novación que hiciera renacer la condición de deuda civil. Sostuvo en consecuencia que al haberse interpuesto esta acción en el año 1993, la obligación estaba prescripta -también lo estaba al deducirse la primera en 1991- pues el plazo debía computarse desde que la parte estuvo habilitada para entablar la demanda -fines de 1980-.

3º Que los agravios de la apelante suscitan cuestión federal para su consideración en la vía intentada pues no obstante referirse a temas de hecho, prueba y derecho común, ajenas -como regla y por su naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice decisivo para abrir el recurso cuando, con menoscabo de los derechos protegidos por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, la alzada ha sustentado su decisión en aserciones dogmáticas y ha omitido ponderar en debida forma la eficacia interruptiva de la prescripción que podrían tener las actuaciones deducidas con anterioridad a la presente demanda.

4º Que ello es así, pues el tribunal admitió que la actora habría estado habilitada para el ejercicio de la acción desde fines del año 1980, correspondía que examinara si los instrumentos de fs. 40 y 49 de la causa penal agregada, emitidos con anterioridad al vencimiento del plazo del art. 4023 del cód. civil, contenían o no un reconocimiento de la obligación con eficacia interruptiva de la prescripción a la luz de lo dispuesto por los arts. 718 y 3989, habida cuenta de que no bastaba para dar base jurídica al fallo la aseveración de no compartir el criterio del magistrado anterior al respecto, máxime cuando el tratamiento que se hiciese sobre el punto podría tener incidencia en la solución del caso, si se tiene en cuenta el momento desde el que indica que debe computarse el plazo en cuestión y la fecha de las referidas constancias de la causa penal.

Por ello, oído el señor Procurador General y sin que lo decidido implique abrir juicio sobre el fondo del asunto, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia de fs. 279/279 vta. de los autos principales. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase. - Carlos S. Fayt. - Adolfo R. Vázquez.

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE S. PETRACCHI, DON ANTONIO BOGGIANO Y DON GUSTAVO A. BOSSERT. - Considerando: Que el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible (art. 280, cód. procesal civil y comercial de la Nación).

Por ello, y lo dictaminado por el señor Procurador General se desestima esta presentación directa. Notifíquese y archívese, previa devolución de los autos principales. - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggiano - Gustavo A. Bossert.

Quiroga Rondal, Julia c. Banco Hipotecario Nacional y otro

2008-05-08T05:11:00.002-07:00

Quiroga, Carlos Alberto c. Municipalidad de Rafaela

2008-05-08T05:11:00.001-07:00

Quiroga, Carlos Alberto c. Municipalidad de Rafaela

En la ciudad de Santa Fe, a los veintiocho días del mes de febrero del año mil novecientos noventa y seis, se reunieron en acuerdo ordinario los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia doctores Raúl José Alvarez, Jorge Alberto Barraguirre, Decio Carlos Francisco Ulla y Rodolfo Luis Vigo, con la presidencia del titular doctor Casiano Rafael Iribarren, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados Quiroga, Carlos Alberto contra Municipalidad de Rafaela s/ recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción (Expte. nº 431, año 1987), de conformidad con el acuerdo celebrado el día veintiuno del corriente mes y año.

A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?-, el Ministro doctor Vigo dijo:

1. Carlos Alberto Quiroga promueve recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción contra la Municipalidad de Rafaela, atacando el decreto 8762, de fecha 19.5.1987, a efectos de que se proceda a su derogación y se disponga, consecuentemente, el pago de la suma de A 40.000 (Australes cuarenta mil), debidamente actualizada, con más intereses y costas, en concepto de indemnización por incapacidad sufrida a raíz del accidente de trabajo acaecido el 28.4.1986, en ocasión de estar desarrollando tareas para la demandada.

Relata que se desempeña como agente de la planta permanente de la Municipalidad demandada; que en la citada fecha, mientras operaba una sierra circular, la máquina le atrapó la punta de la mano, produciéndole cortaduras en tres dedos; que la Junta Médica constituida determinó que había sufrido una incapacidad laboral actual, parcial y permanente de su mano derecha, referida a la pérdida total del dedo índice, equivalente a un 24 % y primera falange del dedo medio, equivalente a un 6 %, lo que hace un total de un 30 % de incapacidad, la que debe ser reparada pecuniariamente, conforme las disposiciones legales vigentes y en el monto que se reclama, comprensivo de daño moral, daño estético y privación de chance y/o expectativa para mejorar su capacidad de trabajo, además del grado de incapacidad parcial y permanente que le produjo el evento dañoso.

Abocándose al análisis del decreto recurrido, califica de desacertado e infundado el argumento de la autoridad municipal -sostenido en los considerandos de la medida atacada consistente en que debió invocar y probar que el daño fue causado por persona bajo la dependencia del municipio, o por riesgo o vicio de las cosas de las cuales éste se sirve, por cuanto ello configura una interpretación errónea del artículo 1113 del Código Civil, en razón de que el caso no es el contemplado en la primera parte de dicha norma, sino que se trata del supuesto siguiente: Si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa (el dueño o guardián) sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima....

Sostiene entonces que el empleador se eximirá de responsabilidad no sólo probando que de su parte no hubo culpa, sino que también deberá acreditar la culpa de la víctima (el empleado) o de un tercero por quien no deba responder; que ello es así porque en el caso de daño por riesgo o vicio de la cosa, la imputación no es a título de culpa sino de riesgo, liberándose el empleador sólo en el supuesto en que demuestre que el evento dañoso ha sido consecuencia de un hecho que le es extraño, por originarse en la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, cosa que no ha ocurrido en la especie; y que la sierra eléctrica que le provocó el daño es una cosa riesgosa en sí misma.

Entiende que en el sub examine, la responsabilidad resarcitoria del patrono es objetiva por cuanto en la hipótesis en que el objeto es considerado como presentando propiedades específica o potencialmente dañosas, el carácter objetivo de la responsabilidad implica que, además de la localización del elemento, la imputación a un predeterminado sujeto del deber de reparar las consecuencias se efectúa con prescindencia de la ponderación de su conducta y por tanto nada debe probar el agente, ya que el empleador -para eximirse debe acreditar la culpa de la víctima; que la Municipalidad ha reconocido expresamente el carácter de accidente de trabajo del hecho generador del daño; que resulta innecesaria la invocación de que la cosa tenga el carácter de riesgosa, pues ello surge de las constancias de autos, de la denuncia, de la resolución 5819/87, del dictamen de la Junta Médica y de los propios considerandos del decreto que se recurre; y que el monto de reparación reclamado resulta prudente, pues guarda una razonable relación con su edad -veintiocho años y con la circunstancia de ser casado y tener seis hijos.

2. Declarada la admisibilidad del recurso, comparece la demandada y contesta la demanda a fojas 29/30 de autos, reconociendo que el recurrente, en 28.4.1986, siendo agente de la planta de personal permanente de la Municipalidad, sufrió un accidente de trabajo, cuando operaba una sierra circular, el cual le ocasionó la pérdida total del dedo índice y de una falange del dedo medio de la mano derecha, pérdidas estas que le significaron una incapacidad parcial y permanente de un treinta por ciento; y que en razón de esa incapacidad, Quiroga resulta acreedor de la indemnización prevista para ese supuesto por la ley nacional 9688, a la que se remite el artículo 30 del Estatuto del Personal Municipal, a la cual se hizo lugar oportunamente, negando que de ese hecho pueda derivar la obligación de indemnizar por la responsabilidad que legisla el artículo 1113 del Código Civil.

Explica que la ley 9688, en su artículo 4 prevé, como excepción de la responsabilidad de indemnizar, el dolo o culpa grave de la víctima, conceptos asimilables en la práctica, extremos que no se dan en el caso, en mérito a lo cual resulta procedente el pago de la indemnización prevista por esa ley; y que, por el contrario, la culpa de la víctima resulta excluyente de la responsabilidad objetiva sancionada por el citado artículo 1113, ya que la única causa eficiente del evento dañoso fue la negligencia e impericia con que el recurrente operó la sierra.

Niega también que Quiroga sufriera el daño moral, el daño estético y la privación de chance o expectativa de mejora que alega en la demanda y que resulte procedente el monto reclamado por exorbitante y desproporcionado, aun con relación a esos hipotéticos perjuicios.

Finalmente afirma la improcedencia de la vía contencioso administrativa, ya que el actor no funda su demanda en la lesión de derecho subjetivo administrativo alguno, sino exclusivamente en la aplicación del artículo 1113 del Código Civil, por lo que resulta de la competencia de los tribunales ordinarios.

3. Concluido el trámite respectivo, dictada la providencia de autos, ordenada y diligenciada medida para mejor proveer (ver foja 70), aquéllos quedaron en estado de ser resueltos.

4. El actor reclama indemnización por accidente de trabajo invocando el artículo 1113 del Código Civil.

Si bien la Presidencia de esta Corte ha resuelto mediante decreto del 26 de agosto de 1991 dictado en autos Morello, Blanca Esther Cuatin A.; Morello Cuatin, María Florencia y Morello Cuatin, José Ignacio contra Provincia de Santa Fe sobre Recurso Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción (Expte. 89/80) que si en el reclamo administrativo, como también en el judicial, el actor no funda su pretensión en las normas que regulan la relación de empleo público, ni en la ley 9688, sino que reclama indemnización en base al artículo 1113 del Código Civil, debe demandarse ante quien corresponde, tal postura no requiere ser materia de pronunciamiento en este caso, ya que igualmente la causa debe ser resuelta por este Tribunal. Ello, en virtud del criterio que inspiró a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Tellez, María E. (LL, 1986-C-167, con nota al pie de página de Roberto Martínez Ruiz, quien cita otros antecedentes) respecto del momento desde el cual han de correr las nuevas pautas jurisprudenciales, y que sostuvo esta Corte in re Carlacchiani, A. y S., t. 81, pág. 187 (en igual sentido, Suligoy y otros, A. y S., t. 85, pág. 262, Pennacino, A. y S., t. 92, pág. 115; Scotta, A. y S., t. 118, pág. 292; Leppez, A. y S., t. 119, pág. 46).

En tales condiciones, la cuestión es de la competencia del tribunal y, por ende, admisible el recurso interpuesto.

A la misma cuestión, los Ministros doctores Barraguirre, Ulla y Alvarez expresaron idénticos fundamentos que los vertidos por el doctor Vigo y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión -¿es procedente el recurso interpuesto?-, el Ministro doctor Vigo dijo:

El evento dañoso se produjo el 28.4.1986 cuando Quiroga, agente de la Municipalidad de Rafaela, perteneciente a la Obra Ampliación Red Agua Potable, se encontraba trabajando en el galpón del obrador nº 1, desarrollando tareas de mantenimiento de equipos y herramientas, concretamente, abocado a la construcción de un cajón de herramientas, operando una sierra circular (ver fojas 6 del expediente nº 108923 y 52 de autos).

En tales circunstancias, la máquina le atrapó la punta de la mano derecha, produciéndole cortaduras en tres dedos y ocasionándole la pérdida total del dedo índice y de una falange del dedo medio (vid demanda, responde y constancia de fojas 11 del expediente administrativo citado).

En sede administrativa se dictaminó una incapacidad laboral parcial y permanente del 30 % y la pericial producida en autos arrojó como conclusión que el actor padece de una incapacidad del orden del 35 % de la total obrera (ver fojas 41 y 52/53).

Está, pues, acreditado que el actor sufrió un daño provocado por la sierra circular, la que constituye en sí misma una cosa riesgosa (conf. Vázquez Vialard, Tratado de Derecho del Trabajo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, tomo 4, pág. 404), habiéndose efectuado la opción por la acción que otorga el derecho común, la que no es otra -cuando se basa en el riesgo o vicio de la cosa que la prevista por el artículo 1113 del Código Civil, norma estructurada sobre la base de la responsabilidad objetiva (Mosset Iturraspe, El Valor de la Vida Humana, capítulo X sobre la vida humana en el derecho del trabajo, la acción del derecho común por accidentes de trabajo, p. 221 y siguientes; ver doctrina y jurisprudencia citadas por el autor).

Dicha normativa, que consagra la imputación objetiva del deber de reparar, deja de lado la exigencia de un soporte subjetivo para la responsabilidad, y la atribuye por los daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa, favoreciendo la exigencia generalizada de que los daños sean reparados; (Alterini, Contornos actuales de la responsabilidad civil, pág. 29 y siguientes).

Ahora bien, el artículo 1113 prevé como supuesto eximente de responsabilidad la culpa de la víctima o de un tercero por quien el empleador no deba responder.

Conforme lo sostuve en Suligoy (A. y S., t. 105, pág. 171), para que aquélla sea idónea en orden a la ruptura del nexo causal entre la actividad y el perjuicio a que alude el citado precepto, segundo párrafo, última parte del Código Civil -como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente Prille de Nicolini c. Segba SA, fallo del 15.10.1987- debe aparecer como la única causa del daño y revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor. Es carga del dueño o guardián de la cosa la acreditación de tal extremo.

Adviértase que, si bien en el responde la demandada invoca la culpa de la víctima como eximente de su responsabilidad, aseverando que la única causa eficiente del evento dañoso fue la negligencia e impericia con que el recurrente habría operado la sierra, y que, en ocasión de producir el informe sobre el mérito de la causa, sostiene que es de aplicación al caso lo dispuesto por el artículo 1111 del Código Civil, en cuanto dispone que El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna, ningún elemento aporta en orden a demostrar concretamente -con la precisión y en la oportunidad debida el comportamiento culposo de la víctima.

En efecto, no basta para liberarse de responsabilidad la sola invocación de culpabilidad o la presunción de ella, pues toda causal de eximición, ya se trate de culpa de la víctima o de un tercero -ésta ni siquiera fue alegada en autos debe ser interpretada en forma estricta. Solamente se exonerará al dueño o guardián de la cosa causante del daño si se acredita fehacientemente y sin lugar a dudas las aludidas causales. De lo contrario se desnaturalizaría el propósito de protección a la víctima perseguido por el legislador (ver R. Garrido, L. Andorno El art. 1113 del Código Civil, Hammurabi, pág. 478).

En suma, la accionada es plenamente responsable pues no ha logrado destruir el nexo causal entre la cosa riesgosa y el daño, al no acreditar -ni surgir de autos que el accidente ocurrido el día 28.4.1986 haya acontecido por culpa de Quiroga.

Así, pues, se hallan reunidos los elementos del deber de reparar, debiendo precisarse entonces los rubros susceptibles de resarcimiento y, en su caso, la extensión de éste.

En ese orden de ideas se afirmó en Carlacchiani y se reiteró en Suligoy (ya citados) que la extensión del resarcimiento ha de ser establecida por el Tribunal frente a cada caso concreto, apreciándose prudencialmente circunstancias variables útiles para cuantificar el daño, traduciéndolo a dinero a efectos de la reparación. Y que se hace necesario contar con pautas orientadoras para que el monto de la condena sea la expresión razonable de una indemnización integral, sin pretender una precisión matemática, pues no hay que olvidar que no estamos en el terreno de las ciencias exactas, sino en el jurídico, cumpliendo para el caso la disciplina de los números un rol auxiliar.

El hombre de derecho, se señaló, cuenta en tal sentido con principios orientadores plasmados en la esfera normativa, así como otros que son el resultado de una fecunda labor doctrinaria y jurisprudencial. En cuanto a las pautas normativas, el Código Civil suministra criterios rectores sobre reparación integral -artículos 1077, 1078, 1083, 1089 y concordantes, decisión fundada en la prudencia -artículo 1084- y en la equidad -artículo 1069-. Asimismo, en el Código Procesal Civil y Comercial hay preceptos atinentes a la cuestión; así, su artículo 245 manda, probado el daño, fijar la indemnización, y si no pueden establecerse las bases de la liquidación, faculta al juez a nombrar árbitros o a fijar prudencialmente su monto (Carlacchiani).

Resulta altamente significativa la referencia del codificador a la prudencia, pues en definitiva, la tarea interpretativa que cumplen los jueces cuando definen lo suyo de alguien se inscribe en el nivel del saber práctico prudencial. El saber de los juristas tiene por misión específica y primordial decir el derecho (iuris dictio) y por eso se los llamó iuris prudentes (cfr. mi artículo La interpretación de la ley como saber prudencialretórico, ED, 113-858. El objeto de la prudencia jurídica es determinar para esos sujetos, en ese tiempo y lugar, cuál es la conducta jurídica que deben hacer, no hacer o les está permitido hacer; dicho de otro modo, determinar cuál es en ese caso concreto la conducta justa que cabe seguir para que alguien reciba lo que le corresponde y no le saquen lo que es suyo (Suligoy).

También se sostuvo en aquellos precedentes que cobra especial trascendencia en el tema el artículo 95 de la Carta Magna local, por el cual los pronunciamientos judiciales deben ser suficientemente fundados, a fin de satisfacer el derecho a la jurisdicción. De allí que haya que desterrar absolutamente la arbitrariedad o decisión inmotivada, apoyada sólo en la voluntad de los jueces. Por ello, cuando la ley remite a criterios de prudencia y equidad para la determinación del resarcimiento, de ningún modo lo deja librado al capricho del juzgador quien, sometido al mandato del ordenamiento jurídico, debe efectuar en una adecuada exposición su juicio de valor.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina son valiosos auxilios del juez en la etapa deliberativa del mecanismo prudencial (ver Massini, Carlos, La prudencia jurídica, pág. 50, sobre la deliberación y su primer momento: la experiencia).

Entrando a las circunstancias del caso a ponderar, es preciso traer a colación que el actor reclama en la demanda la suma de australes cuarenta mil, debidamente actualizados, con más intereses en concepto de indemnización comprensiva del daño moral, daño estético y privación de chance y/o expectativa para mejorar su capacidad de trabajo, además del grado de incapacidad parcial y permanente que le produjo el evento; afirman también que el monto reclamado resulta adecuado al guardar una razonable relación con su edad -28 años y con la circunstancia de ser casado y tener seis hijos.

Por su parte, la demandada en el informe de fojas 61 y siguientes entiende aplicable el artículo 1086 del Código Civil por tratarse de un supuesto de lesiones físicas.

En ese orden de ideas remarca que la norma en cuestión establece que la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer, hasta el día de su completo restablecimiento; aclarando que tanto los gastos como las ganancias que dejó de hacer no integran en el caso el monto indemnizatorio, toda vez que esos rubros ya fueron asumidos por la Municipalidad demandada y el empleado ha continuado percibiendo su remuneración durante su incapacidad total transitoria, por el período de su convalecencia, y por haber sido luego reincorporado a su cargo, con igual nivel y remuneración que los que gozaba con anterioridad al accidente.

Agrega que, teniendo en cuenta la actividad del recurrente, no resulta posible concebir que el daño estético se traduzca para el mismo en un daño patrimonial, sin perjuicio de que pueda configurar daño moral; que tampoco existen elementos de juicio que permitan suponer que a consecuencia de sus lesiones, Quiroga se encuentre limitado en sus expectativas de mejorar su relación laboral, pues de continuar como agente de la Municipalidad, gozará del beneficio de la promoción automática que le acuerda la ley 9286, no habiendo acreditado tener condiciones o estar desempeñando otra actividad distinta que la de peón, razón por la cual se trataría de un daño meramente hipotético.

También califica de exorbitante al monto reclamado, afirmando que el mismo resulta superior o equivalente al que la jurisprudencia ha fijado en concepto de valor de la vida humana.

En cuanto al daño material, sin perjuicio de los extremos invocados por la demandada, en la especie se ha configurado un resultado antieconómico (lesión incapacitante) que afecta al actor y que constituye un daño patrimonial que debe resarcirse.

En ese orden de ideas se ha afirmado que la integridad física de una persona tiene, de por sí, un valor por su repercusión presente y futura, constituye un capital potencial destinado a ser normal fuente de beneficios y que, disminuido el mismo, tal circunstancia se proyectará en el futuro, restando posibilidades reales, probabilidades de éxito que es forzoso indemnizar. En consecuencia, en supuestos de disminución de la integridad sicofísica en principio procede el resarcimiento a título de daño patrimonial, a pesar de que la víctima no tuviese ocupación remunerada o no hubiese perdido su empleo (Zavala de González, Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, pág. 87).

A mayor abundamiento, puede señalarse que, como lo sostiene Vázquez Vialard (ob. cit., pág. 418 y siguientes), la reparación del daño emergente actual o futuro se aplica a la incapacidad permanente, sea parcial o total. Pero cuando es parcial, el damnificado es acreedor, además, por la mengua de su capacidad laboral a una indemnización que teóricamente le compense su menor ingreso (comprendiendo los que pueden presumirse normales); lo que tiene absoluta pertinencia, aun cuando el trabajador continúe prestando servicios y en su ubicación laboral no haya sufrido perjuicio, pues su actitud laboral está disminuida y en el mismo trabajo, para hacer lo mismo, el esfuerzo es mayor. Por lo demás no puede asegurársele que no será despedido, supuesto en el cual deberá acudir con su grado de incapacidad a competir buscando empleo con otras personas totalmente aptas, debiendo soportar sobre sí un mayor porcentaje de coerción, al haber perdido parte de su libertad de opción.

Para la fijación del daño patrimonial se descartarán los criterios exclusivamente económicos, evaluando las circunstancias personales de la víctima, mediante una comprensión integral de los valores en juego, tendiendo a una reparación integral.

De ese modo, se tendrá en cuenta que Quiroga tenía al momento del accidente 28 años de edad, esposa y seis hijos menores; que se desempeñaba en el agrupamiento de mantenimiento y producción, teniendo asignada categoría 9, y percibía un salario de australes 220, lo que no puede dejar de considerarse a efectos de apreciar debidamente el perjuicio económico padecido (vid legajo adjunto y constancias de autos de foja 74).

Por todo ello se estima justo fijar prudencialmente la reparación reclamada por daño material en la suma de trece mil quinientos pesos ($ 13.500) a la fecha de la presente sentencia (1083 y concordantes del Código Civil, 245 CPCC).

También procede reconocer indemnización por daño moral, ya que ello resulta viable aun en los supuestos de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa, fundada en el artículo 1113 del Código Civil.

No cabe duda de que, en el sub judice, Quiroga ha experimentado una afectación espiritual como consecuencia de la lesión sufrida, cuya gravedad objetiva se traduce en correlativas implicancias espirituales, máxime en supuestos de menoscabos físicos permanentes e incapacitantes, con la consiguiente alteración significativa del aspecto habitual del damnificado, evaluándose al efecto las circunstancias particulares del mismo (sexo, edad, profesión, estado civil), dados los sufrimientos y mortificaciones que le ocasiona la pérdida de su normalidad y armonía corporal.

Todo esto se traduce en el daño moral que deberá ser reparado, de conformidad a lo normado en el artículo 1078 del Código Civil, y que en virtud de lo dispuesto por el artículo 245 del CPCC -aplicable, y de la valoración de los elementos subjetivos referidos, se estima prudencialmente en tres mil quinientos pesos ($ 3.500) a la fecha de esta sentencia.

En efecto, la compensación pecuniaria por el padecimiento espiritual sufrido es de naturaleza resarcitoria y no debe guardar necesariamente una proporción o equivalencia, razonable o no, con el daño patrimonial (cfr. Carlacchiani Suligoy, citados).

Es que no hay razón para fijar el resarcimiento por daño moral en un porcentaje del daño material, pues aquél debe tender a la reparación integral del menoscabo moral padecido, superando la inercia jurisprudencial que considera al primero como una variable dependiente y menor del segundo.

La suma a que asciende el total del resarcimiento, diecisiete mil pesos ($ 17.000), devengará intereses a la tasa del 6 % anual desde el 8.4.1987 (fecha del reclamo administrativo -ver cargo de fojas 4 vta. de autos), hasta la fecha de esta sentencia; y a la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto nacional 941/91 -o la que, en su caso, se demuestre pueda corresponder, desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago, si éste se efectúa en el plazo de treinta días de aprobada la liquidación respectiva -la que se practicará dentro de los veinte días de quedar firme la presente sentencia, y que en caso de incumplimiento, correrán incluso sobre los intereses devengados.

Las costas, atento a que, de prosperar mi voto, el recurso resulta procedente aunque no con el alcance pretendido por el actor en orden al monto del resarcimiento, lo que fue motivo de expresa oposición por la demandada, se impondrán de conformidad al artículo 86 de la ley 4106. En las circunstancias del caso se estima justo establecerlas en un 15 % a cargo del actor y en el 85 % restante a cargo de la demandada.

Con ese alcance, voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, los Ministros doctores Barraguirre, Ulla y Alvarez expresaron idénticos fundamentos que los vertidos por el doctor Vigo y, con el mismo alcance, votaron en igual sentido.

A la tercera cuestión -en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?-, el Ministro doctor Vigo dijo:

Atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto (artículo 72, ley 4106) con el alcance que surge de las consideraciones precedentes, y, en consecuencia, anular el acto administrativo impugnado, denegatorio del derecho a obtener la reparación de daños y perjuicios derivados de un infortunio laboral. Condenar a la Municipalidad de Rafaela a abonar al actor, en el plazo de treinta días de aprobada la liquidación respectiva -la que se practicará dentro de los veinte días de quedar firme la presente sentencia, la cantidad de diecisiete mil pesos ($ 17.000); con más intereses a la tasa del 6 % anual desde el 8.4.1987 (fecha del reclamo administrativo), hasta la fecha de esta sentencia, y a la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto nacional 941/91 -o la que, en su caso, se demuestre pueda corresponder, desde esta última fecha hasta su efectivo pago, si éste se efectúa en el plazo fijado; en caso de incumplimiento, correrán incluso sobre los intereses devengados. Costas en un 15 % al actor y en el 85 % restante a la demandada (artículo 86, ley 4106).

A la misma cuestión, los Ministros doctores Barraguirre, Ulla y Alvarez dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el Ministro doctor Vigo, y así votaron.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia resolvió: Anular el acto administrativo impugnado, denegatorio del derecho a obtener la reparación de daños y perjuicios derivados de un infortunio laboral. Condenar a la Municipalidad de Rafaela a abonar a Carlos Alberto Quiroga, en el plazo de treinta días de aprobada la liquidación respectiva -la que se practicará dentro de los veinte días de quedar firme la presente sentencia, la cantidad de diecisiete mil pesos ($ 17.000); con más intereses a la tasa del 6 % anual desde el 8.4.1987 (fecha del reclamo administrativo), hasta la fecha de esta sentencia, y a la tasa pasiva promedio mencionada en el artículo 10 del decreto nacional 941/91 [EDLA, 1991-501] -o la que, en su caso, se demuestre pueda corresponder, desde esa última fecha hasta su efectivo pago, si éste se efectúa en el plazo fijado; en caso de incumplimiento, correrán incluso sobre los intereses devengados. Costas en un 15 % al actor y en el 85 % restante a la demandada. Registrarlo y hacerlo saber. - Casiano R. Iribarren. - Raúl J. Alvarez. - Jorge A. Barraguirre. - Decio C. Ulla. - Rodolfo L. Vigo (Sec.: Eduardo M. P. Bordas).

Quiroga, Edgardo O.

2008-05-01T04:39:00.000-07:00

Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 23/12/2004
Partes: Quiroga, Edgardo O.

PROCESO PENAL (INSTRUCCIÓN) - Clausura y elevación a juicio - Pedido de sobreseimiento postulado por el fiscal - Procedimiento de consulta - Art. 348 CPPN. - Inconstitucionalidad

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.-

Considerando: I. En la oportunidad prevista por el art. 346 CPPN. el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó el sobreseimiento del imputado. El juez a cargo de la instrucción discrepó con tal criterio y, por aplicación del art. 348 CPPN., remitió los autos en consulta a la Cámara de Apelaciones, la cual resolvió remitir el sumario al fiscal general ante esa alzada para que apartara al agente fiscal y desinsaculara un nuevo representante del Ministerio Público.
El fiscal general requirió la declaración de nulidad del auto por el que el juez elevó la causa en consulta y de todos los actos posteriores practicados en su consecuencia, con fundamento en que el mentado art. 348 había sido derogado tácitamente en virtud de lo dispuesto por el art. 120 CN. (1) y los arts. 1 y 76 Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 24946 [2]). Subsidiariamente, sustentó la nulidad en que de no considerarse derogada tácitamente la norma procesal en cuestión, ella sería de todos modos inconstitucional a la luz de los arts. 18 y 120 Ley Fundamental.
La Cámara de Apelaciones rechazó la nulidad impetrada, y contra esa decisión el fiscal general interpuso recurso de casación, que fue concedido.
La sala 1ª de la Cámara Nacional de Casación, sin embargo, declaró inadmisible el recurso por considerar que la decisión impugnada no constituía sentencia definitiva ni era equiparable a ella en los términos del art. 457 Ver Texto CPPN. (3), y que el recurrente no había tenido en cuenta ni criticado la doctrina de la sala sobre la derogación e inconstitucionalidad pretendidas.
Contra esa resolución el fiscal general ante esa Cámara interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar a la presente queja.
II. El caso traído a conocimiento de V.E. es sustancialmente análogo al debatido en el expte. B.320, L. XXXVII, "Banco de la Nación Argentina s/defraudación", en el cual dictaminé con fecha 30/4/2002, y a cuyos fundamentos y conclusiones remito, con la salvedad que efectuaré seguidamente.
Me refiero a que en aquella ocasión el fiscal ante la Cámara de Apelaciones interpuso recurso extraordinario directamente contra la decisión de esa alzada que rechazó la nulidad del auto por el que se había dispuesto la elevación de la causa en consulta. Es por ello que en el dictamen que mencioné fundamenté el carácter federal de los agravios traídos a examen, la equiparabilidad a sentencia definitiva de la resolución recurrida y, en cuanto al requisito de superior tribunal, sostuve que razones de gravedad institucional aconsejaban que V.E. hiciera caso omiso de ese óbice formal y resolviera directamente la disputa en torno a la vigencia y constitucionalidad del procedimiento previsto en el art. 348 Ver Texto CPPN.
Ahora bien, a diferencia de lo ocurrido en aquella oportunidad, aquí el fiscal general ante la Cámara de Apelaciones recurrió primeramente ante la Cámara Nacional de Casación Penal, que declaró inadmisible el recurso. Desde esta perspectiva, una primera aproximación indicaría que el tema a decidir lo constituiría ahora la negativa del a quo a pronunciarse sobre la cuestión, en su carácter de tribunal intermedio, so pretexto de carecer de competencia para ello. Sin embargo, el caso presenta una particularidad que, en mi opinión, habilita a V.E. a resolver directamente el problema de fondo.
En efecto, si bien es cierto que el a quo rechazó la queja por razones formales, también lo es que, so pretexto de indicar cuál era el criterio de la sala que el recurrente había omitido confrontar, los magistrados se pronunciaron sobre el fondo de la cuestión, a saber, la alegada derogación tácita o, eventualmente, la inconstitucionalidad del art. 348 Ver Texto CPPN. a la luz de lo dispuesto en la ley 24946 Ver Texto y el art. 120 Ver Texto CN.
Es del caso recordar que, tal como ha reconocido reiteradamente la Corte, las sentencias judiciales constituyen una unidad lógico-jurídica que debe interpretarse no sólo en su parte dispositiva sino también en sus fundamentos y conclusiones parciales (Fallos 305:209 Ver Texto ; 307:112 Ver Texto , entre otros). Y, en tal sentido, al haber resuelto el a quo sobre las cuestiones de derecho articuladas en el recurso, previo a disponer su rechazo, V.E. ha quedado -en atención a la irreparabilidad del agravio y su carácter federal- en condiciones de pronunciarse también sobre el fondo del asunto.
Sin perjuicio de lo anterior, pienso además, también en esta ocasión, que la cuestión de fondo que verdaderamente se halla en debate, relativa a la vigencia del art. 348 Ver Texto CPPN., trasciende el marco de la causa para proyectarse sobre la buena marcha de la administración de justicia, pues descansa en el conflicto suscitado entre el Ministerio Fiscal y el Poder Judicial en torno al modo en que se han de entender delimitadas sus funciones, luego de la reforma de la Constitución Nacional y la sanción de la ley 24946 Ver Texto , en un aspecto crucial para la válida tramitación del juicio previo, que es, a su vez, condición constitucional para la aplicación de la ley penal.
Pienso, por tanto, que la gravedad institucional que reviste el caso amerita soslayar óbices formales, inclusive el requisito de tribunal superior, para la procedencia del recurso extraordinario en aras de la pronta obtención de una resolución de V.E. que ponga fin a la discusión (A.417 XXI, "Álvarez, María L. s/jubilación" Ver Texto , resuelto del 18/2/1988, contrario sensu, y Fallos 313:863 Ver Texto [4]; 317:1690 Ver Texto y sus citas).
Por lo tanto, en virtud de los fundamentos expuestos en el ya recordado caso B.320 XXXVII, "Banco de la Nación Argentina s/defraudación", solicito a V.E. que haga lugar a la presente queja, declare procedente el recurso extraordinario y revoque la resolución de la Cámara de Apelaciones que rechazó la nulidad del auto por el que se elevó la causa en consulta en los términos del art. 348 Ver Texto CPPN.
III. Supletoriamente, para el caso de que V.E. no comparta los fundamentos precedentemente expuestos en el acápite II de este dictamen, pasaré a expedirme sobre la procedencia de esta queja.
En tal sentido, si bien es cierto que, por regla general, el recurso extraordinario no procede contra los autos que resuelven sobre la procedencia del recurso de casación, también lo es que V.E. ha hecho excepción a ese principio y lo ha admitido cuando el a quo ha denegado el recurso ante ella interpuesto sobre la base de fórmulas dogmáticas y genéricas en violación a las reglas del debido proceso (Fallos 321:1385 Ver Texto [5], 3695 Ver Texto y 322:1526 Ver Texto ).
Tal es, a mi entender, la situación excepcional que se ha configurado en el caso traído a examen, pues la Cámara Nacional de Casación Penal declaró inadmisible el recurso de queja en virtud de que la resolución impugnada no revestía carácter de sentencia definitiva o equivalente en los términos del art. 457 Ver Texto CPPN., pero omitió examinar si, más allá de los supuestos contemplados expresamente en ese artículo, cabía equiparar el pronunciamiento a una sentencia definitiva conforme a la doctrina que V.E. ha sentado en la materia (Fallos 299:249 Ver Texto ; 311:593 Ver Texto [6]; 315:2255 Ver Texto [7], entre otros) y había invocado este Ministerio Público.
Al resolver así, la Cámara de Casación omitió entonces considerar una cuestión esencial planteada por el fiscal general para fundar esa equiparabilidad, cual es que la resolución impugnada ocasionaba un perjuicio de insusceptible reparación posterior, puesto que la autonomía del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la función de acusar y, con ello, las reglas del debido proceso legal sólo podían ser objeto de tutela útil en la etapa prevista para esa actividad procesal.
En tales condiciones, la falta de tratamiento y resolución de la cuestión planteada priva al pronunciamiento de fundamentos suficientes que lo sustenten y lo descalifica como acto jurisdiccional válido a la luz de la doctrina de la arbitrariedad desarrollada por el tribunal (Fallos 310:302 Ver Texto [8]; 313:1095 Ver Texto ; 321:2243 Ver Texto [9], entre otros).
La misma tacha cabe formular cuando el a quo, como argumento adicional para el rechazo de la queja, aduce que el fiscal general no se habría hecho cargo de la jurisprudencia sobre la materia sentada por esa sala. Ello es así, pues los argumentos sobre los cuales el a quo sustentó su posición favorable a la vigencia y constitucionalidad del mentado art. 348 Ver Texto , transcriptos en los considerandos del fallo, no son otros que aquellos en torno a los cuales ha discurrido hasta ahora la discusión, y, como tales, han sido confrontados en su escrito por el recurrente, más allá de que no haya hecho mención expresa a los precedentes de esa sala de la Cámara Nacional de Casación.
Por consiguiente, al objetar que el recurso no estaría suficientemente fundado el a quo ha incurrido en una afirmación dogmática, desprovista de sustento en las constancias de la causa, o bien, si lo objetado es la falta de mención de sus precedentes, en un excesivo rigor formal que descalifica también en este aspecto como acto jurisdiccional válido.
Por lo demás, en cuanto a los demás requisitos de impugnabilidad objetiva, en autos se cuestiona la vigencia y constitucionalidad del art. 348 Ver Texto CPPN., por considerárselo incompatible con los arts. 18 Ver Texto y 120 Ver Texto CN., y, consiguientemente, se postula la invalidez del auto de elevación en consulta dictado de conformidad con esa norma. En esta inteligencia los agravios que motivaron esta presentación directa debieron ser considerados por el tribunal a quo, tal como surge de los arts. 167 Ver Texto inc. 2 y 456 Ver Texto inc. 2 CPPN.
Sobre esa base adquiere plena vigencia la doctrina de V.E. por la cual se estableció que en el ordenamiento procesal actual la Cámara Nacional de Casación Penal constituye un órgano intermedio ante el cual las partes pueden encontrar la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, máxime si los agravios invocados involucran una cuestión federal, como en el presente caso (Fallos 318:514 Ver Texto y 319:585 Ver Texto [10]).
De conformidad con el art. 283 Ver Texto CPCC., acompaño fotocopias del recurso de casación oportunamente interpuesto por el fiscal general, Dr. Marcelo Palacín.
En consecuencia, por lo expuesto y los demás fundamentos vertidos por el fiscal general ante la Cámara Nacional de Casación Penal, mantengo la presente queja.- Nicolás E. Becerra.
Buenos Aires, diciembre 23 de 2004.- Considerando: 1. Que al expedirse en el sub lite sobre el mérito de la instrucción en la oportunidad prevista por el art. 346 Ver Texto CPPN. el fiscal de primera instancia se pronunció por el sobreseimiento del imputado. El juez federal discrepó con el criterio del Ministerio Público y elevó los autos en consulta a la Cámara de Apelaciones, de acuerdo con el procedimiento previsto por el art. 348 Ver Texto CPPN.
2. Que el planteo de nulidad del auto de elevación en consulta formulado por el fiscal fue rechazado por la sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario. El recurso de casación interpuesto contra dicha decisión fue declarado inadmisible por la sala 1ª de la Cámara Nacional de Casación Penal, y ello dio origen al recurso extraordinario cuya denegación motiva esta queja.
3. Que el a quo sostuvo que el rechazo de la nulidad del auto de elevación en consulta no constituía sentencia definitiva ni era equiparable a tal en los términos del art. 457 Ver Texto CPPN., y que, por lo demás, el recurrente no había tomado en consideración los precedentes de esa sala en los que se había resuelto la constitucionalidad de la norma cuestionada. A este respecto, en la decisión apelada se afirma que el art. 348 Ver Texto CPPN. establece "una excepción al principio acusatorio (a la vez que [es] una muestra del procedimiento mixto instaurado), en tanto autoriza al juez de instrucción a requerir la intervención de la Cámara de Apelaciones si no estuviese de acuerdo con el sobreseimiento instado por el agente fiscal, no se opone a la garantía implícita del debido proceso (art. 33 Ver Texto CN.) ni a la independencia funcional y orgánica del Ministerio Público (art. 120 Ver Texto CN.), que asegura a los habitantes de la Nación un juicio previo en el que las funciones de acusar y juzgar se encuentren en manos de órganos diferentes. Ello es así tan pronto se advierta que el sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas con un restringido control de las partes, y que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva surja del debate, que es el juicio contradictorio en sentido estricto. Y que, por lo tanto, los actos cumplidos durante dicha instrucción preparatoria del juicio no pueden dar base a la sentencia sino a una acusación o, en su caso, al sobreseimiento, razón ésta que, sumada a la imposibilidad de apertura del proceso en forma oficiosa, convierten al recordado art. 348 Ver Texto sólo en la herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar la vigencia del principio de oficialidad en la persecución penal que consagra nuestra legislación" (sin destacar en el original). Respecto del art. 120 Ver Texto CN. el a quo sostuvo que "...la única conclusión válida que con referencia al tema analizado cabe extraer del art. 120 Ver Texto CN. reside en el hecho de que a partir de la promulgación de la reforma introducida... los miembros del Ministerio Público se desprendieron de la dependencia del Poder Ejecutivo Nacional...".
4. Que, por su parte, en el recurso extraordinario ante esta Corte el fiscal general sostuvo que la decisión de la Cámara de Casación incurrió en un arbitrario rigorismo formal al examinar los requisitos de admisibilidad del recurso y en una errónea interpretación del art. 120 Ver Texto CN. y de la ley 24946 Ver Texto de Ministerio Público. Según el apelante, la regla establecida en el art. 348 Ver Texto CPPN. configura una violación al principio ne procedat iudex ex officio. Al permitir -afirma- que el tribunal encargado de dirimir el pleito se entrometa en la función requirente, que se encuentra en cabeza del Ministerio Público, se llega a la pérdida de toda posibilidad de garantizarle al imputado un proceso donde sea juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación, y de este modo se viola la garantía de imparcialidad y defensa en juicio. Asimismo, la utilización del procedimiento de "consulta" desconoce la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción penal pública, y cuyos alcances fueron precisados por el legislador al sancionar la ley 24946 Ver Texto , que veda toda posibilidad de que su accionar sea condicionado por indicaciones, instrucciones o directivas de otros organismos, prohibición que incluye al Poder Judicial.
5. Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, pues se encuentra en cuestión la compatibilidad de la facultad de la Cámara de Apelaciones de obligar al Ministerio Público a producir el requerimiento de elevación a juicio (art. 348 Ver Texto CPPN.), con la independencia funcional de que goza dicho organismo en virtud de los arts. 120 Ver Texto CN. y 1 Ver Texto ley 24946, y la decisión apelada causa un agravio de imposible reparación ulterior.
6. Que el art. 348 Ver Texto párr. 2º CPPN. establece: "El juez dictará el sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de Cámara o al que siga en orden de turno". A su vez, el art. 120 Ver Texto CN. consagra al Ministerio Público como "órgano independiente con autonomía funcional". Por su parte, el art. 1 Ver Texto ley 24946 señala que sus funciones serán ejercidas "en coordinación con las demás autoridades de la República" (conf. art. 120 Ver Texto CN.), pero "sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura" (conf. art. 1 Ver Texto párr. 2º ley 24946).
7. Que de acuerdo con la interpretación que el Ministerio Público hace de las normas mencionadas, el llamado "procedimiento de consulta", en el cual las discrepancias entre el juez de instrucción y el fiscal en cuanto a si corresponde o no elevar la causa a juicio son resueltas por la Cámara de Apelaciones, que puede instruir al fiscal para que produzca el requerimiento respectivo, viola el principio ne procedat iudex ex officio y, consecuentemente, pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal. En efecto, según lo manifiesta el procurador general al citar la causa B.320 XXXVII, el cual dictaminó "permitir que el órgano encargado de dirimir el pleito se involucre con la función requirente, que exclusivamente se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, deriva necesariamente en la pérdida de toda posibilidad de garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación". Pero ello, además, "desconoce la `autonomía funcional' del Ministerio Público Fiscal, como órgano requirente y titular de la acción penal pública, que impide postular su sometimiento a las instrucciones de otros poderes del Estado".
8. Que la decisión de la Cámara de Casación, por el contrario, justifica la existencia del procedimiento cuestionado en la necesidad de implementar un instrumento legal que controle la actividad de los fiscales, quienes deben adecuar su actuación al principio de legalidad, y que son los jueces quienes deben efectuar ese control, a fin de evitar la concesión de "un amplio campo para el funcionamiento práctico del principio de oportunidad", sin que esta situación se haya visto alterada ni por la introducción del art. 120 Ver Texto CN. ni por la Ley Orgánica del Ministerio Público.
9. Que para fundar el criterio de que después de la introducción del art. 120 Ver Texto CN. ninguna modificación ha de producirse en la ley procesal o en su interpretación el a quo afirma que así como los jueces son quienes resuelven los recursos que interpone el fiscal, también son ellos quienes deben resolver si la causa se eleva a juicio, pues "se trata del control jurisdiccional sobre los requerimientos conclusivos del Ministerio Público, propio de la denominada etapa intermedia", y que impide el ejercicio de facultades dispositivas por parte de los fiscales.
10. Que del examen de los fundamentos de la resolución apelada se advierte que en ella sólo se dan respuestas aparentes a los agravios presentados por el recurrente. En efecto, sostener que dentro de nuestro sistema la función de perseguir penalmente es llevada adelante tanto por el fiscal como por los jueces no es suficiente para explicar que los jueces puedan tener la potestad de "obligar" a los fiscales a pronunciarse en favor de la prosecución de la persecución penal, cuando la Constitución proclama la independencia de dichos funcionarios. En este sentido, la afirmación de que la "independencia del Ministerio Público" introducida por el art. 120 Ver Texto CN. sólo significa la prohibición de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo aparece como una mera afirmación dogmática que desconoce el sentido de la separación entre jueces y fiscales como instrumento normativo básico para el aseguramiento del derecho de defensa.
11. Que es equivocado el paralelo que traza el a quo entre la facultad de los jueces de resolver los recursos interpuestos por el fiscal y la de decidir en definitiva la elevación a juicio, a fin de demostrar que es la voluntad judicial la que debe prevalecer. En efecto, se trata de situaciones sustancialmente diferentes: lo que se discute en el caso no es que sean los jueces quienes decidan dentro de su jurisdicción apelada que no existen elementos que justifiquen un debate, sino si pueden ser quienes resuelvan de oficio lo contrario: impulsar la acción penal, no sólo en contra del fiscal sino también del imputado.
12. Que tampoco resulta admisible el argumento según el cual la garantía de imparcialidad no se vería afectada, en tanto la decisión de acusar proviene de un tribunal distinto del que habrá de tener intervención durante el debate. Si lo que está en discusión es la imparcialidad del tribunal que ha de controlar la investigación preparatoria, la respuesta no puede ser que se trata, de todos modos, de una etapa procesal en la que dicha garantía rige en menor medida que durante el debate.
13. Que si bien es cierto que el sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas y que, en definitiva, habrá de estarse a la prueba que surja del debate, de ello no se extraen las conclusiones a las que llega la Cámara de Casación. Aun cuando el procedimiento preliminar tenga carácter meramente preparatorio y, por sus propias características, suponga una cierta prevalencia de los órganos estatales de persecución penal por sobre el imputado, ello no puede conducir a admitir que sea indiferente si su realización es controlada por un juez imparcial o no.
14. Que, tal como lo expresaba Alfredo Vélez Mariconde, con remisión a la opinión de Hélie, "los poderes que necesariamente deben serle acordados al juez de instrucción con relación a las personas y los bienes a fin de que puedan cumplir su obra entrañan riesgos inevitables; su objetivo debe ser el triunfo de la verdad y la justicia, pero un paso más o menos convierte un acto en injusto, y a veces el exceso de celo lo enceguece, lo alucina y no puede distinguir las dos opuestas zonas de la justicia y la injusticia" (aut. cit., "Derecho Procesal Penal", t. I, 1969, Ed. Lerner, p. 386). Es evidente que "...la instrucción compromete el honor, la reputación y la tranquilidad de una persona legalmente inocente, que puede restringir su libertad o afectar su patrimonio, o alejarlo de su actividad ordinaria o de su familia, dejando a ésta en el desamparo; que, en fin, puede adquirir las formas y la severidad de una pena, causando la deshonra y la ruina irreparables" (conf. "Derecho Procesal Penal" y loc. cit.).
15. Que frente a tales riesgos la actividad legislativa enfrenta permanentemente el desafío de lograr un adecuado equilibrio entre un proceso penal "eficiente" y uno que le dé al imputado la oportunidad de defenderse en un marco de verdadera imparcialidad. En este sentido, no es nueva la concepción de que la separación funcional entre juzgador y acusador apunta a lograr esa finalidad. Así, ya Manuel Obarrio en la exposición de motivos del Código de Procedimientos en Materia Penal decía: "Cuando el acusador arriba a estas conclusiones [ausencia de prueba suficiente de culpabilidad del procesado], no es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante. Sólo alterando radicalmente el orden natural de los juicios puede sancionarse, en mi concepto, un hecho que importa una positiva irregularidad en la marcha de los procedimientos. Por lo demás, la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que vienen en rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las opiniones del Ministerio Público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario". Dejando a un lado si dicho Código respetaba tales premisas en toda su concepción, lo cierto es que la noción de separación entre acusador y juzgador como herramienta para asegurar la imparcialidad no es novedosa en nuestro medio.
En la misma dirección se ha dicho, en tiempos más cercanos, que "...la separación del juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás... La garantía de la separación así entendida representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzietà) del juez respecto de las partes de la causa, que, (...) es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación y de la prueba, que pesan sobre la acusación" (Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razón: teoría del garantismo penal", 1995, Ed. Trotta, Madrid, p. 564 y ss.).
16. Que dicha concepción no ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Corte, que en múltiples oportunidades ha vinculado la necesidad de acusación a la inviolabilidad de la defensa en juicio (conf. Fallos 125:10; 127:36; 189:34 Ver Texto ; 308:1557 Ver Texto , "Tarifeño" Ver Texto -publicado en Fallos 325:2019-; 320:1891 Ver Texto ).
17. Que la exigencia de "acusación", si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del "debate" (como se planteó en los precedentes indicados), sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización.
18. Que ello es así, por cuanto en el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, en el cual la pretensión penal pública es llevada adelante por dos representantes del Estado (el fiscal y el juez), la exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos queda completamente diluida si también el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio Público, decidir, por sí solo, que se produzcan la acusación y la apertura del debate.
19. Que, en efecto, aun en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio "acusatorio formal" (conf. acerca de este concepto Roxin, Claus, "Derecho Procesal Penal", 2000, Ed. del Puerto, p. 86 y ss.), resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo "ajenos". Cabe recordar que este tribunal ha reconocido desde siempre que el derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18 Ver Texto CN.) debe ser entendido como sujeto a la garantía de imparcialidad, reconocida como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio (Fallos 125:10; 240:160 Ver Texto ), sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales.
Desde esta perspectiva, la intervención de la Cámara de Apelaciones "ordenando" que se produzca la acusación pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal "retroactivamente", y que ese mismo tribunal ya no intervenga más no basta para tranquilizar la conciencia, pues dicha intervención ya es suficiente para generar la sospecha de que en algún momento durante la etapa procesal, que debió controlar manteniéndose desinteresado, abandonó la posición de tercero ajeno al conflicto y se inclinó indebidamente en favor de la acusación.
19. Que, en consecuencia, por el momento puede quedar a un lado la pretensión del Ministerio Público de que se interprete el aforismo ne procedat iudex ex officio como un derivado necesario del principio republicano de división de poderes, que debe funcionar con prescindencia de que se vean afectadas las garantías de imparcialidad y de defensa en juicio. Así se juzga, pues frente a ciertas situaciones la pregunta relativa a si efectivamente hubo una lesión a tales garantías se torna irrelevante, y el riesgo de que esto pueda ocurrir ya es suficiente.
20. Que tal fue el sentido de los precedentes de esta Corte en los que se exige la observancia de la acusación como forma sustancial del juicio. Este criterio fue especialmente reforzado a partir del caso "Cáseres", registrado en Fallos 320:1891 Ver Texto , en el cual, a pesar de que había habido requerimiento de elevación a juicio, el tribunal entendió que ello no bastaba como "acusación" en los términos del debido proceso. En efecto, del caso citado es posible extraer que, aun cuando el requerimiento de elevación resulta apto para fijar el objeto del juicio, e incluso, bajo ciertas condiciones -ciertamente, poco frecuentes-, podría satisfacer las exigencias de la defensa en juicio y la imparcialidad, una defensa efectiva supone que sea el fiscal, y no el tribunal de juicio, quien construya, a partir de la prueba producida en el debate, la imputación definitiva. Tal principio fue afirmado ya desde un punto de vista de las formas sustanciales del debido proceso, sin que se haya examinado la cuestión relativa a si el imputado pudo o no defenderse en la situación concretamente planteada en la causa.
21. Que a partir de los precedentes citados se advierte que la colisión entre la regla que impone a todos los funcionarios estatales el deber de provocar la persecución penal y la necesidad de garantizar un proceso imparcial, que facilite el ejercicio de la defensa, ya ha sido resuelta por esta Corte en favor de la vigencia de ésta.
22. Que, por lo tanto, la decisión adoptada por el a quo en este punto, según la cual el art. 348 Ver Texto CPPN. es sólo una herramienta para asegurar el principio que llama de "oficialidad", otorga a dicho principio un peso normativo del que carece. Por lo demás, la obligatoriedad de la persecución penal para todos los funcionarios estatales nunca fue entendida por esta Corte con una extensión tan amplia como para imponer al Ministerio Público la obligación de acusar. Así, en numerosas ocasiones el desistimiento del fiscal de Cámara fue considerado válido e idóneo para privar de jurisdicción a las Cámaras respectivas, tomando en cuenta que "...tan desprovista de soportes legales resultaría una condena de primera instancia sin acusación, como una condena de segunda instancia sin apelación" (conf. especialmente jurisprudencia a partir de Fallos 234:271 y 372 Ver Texto ), sin que el principio de legalidad procesal haya interferido.
23. Que aun cuando se pueda sostener que los fiscales cumplen, materialmente, una función judicial, en tanto, al igual que los jueces, aspiran a que el proceso finalice con una sentencia justa, lo hacen desde posiciones procesales diversas, y el ejercicio efectivo de la misión que a cada uno de ellos les compete se excluye recíprocamente: ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar. De otro modo durante la instrucción el imputado debe defenderse no sólo de quien lo acusa sino también de quien decide, y de quien debería poder esperar independencia de criterio.
24. Que la percepción de la relación que existe entre la garantía de imparcialidad y la separación de las funciones investigativas y acusadoras en el proceso penal es, justamente, la que conduce a la implementación del "fiscal". "Sólo un juez dotado de una capacidad sobrehumana podría sustraerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigatoria". "Sólo teniendo en cuenta esta experiencia se puede comprender que en el movimiento de reforma del siglo XIX se hiciera necesaria la implantación del Ministerio Fiscal, posibilitándose así la transferencia de esa actividad agresiva e investigadora a un órgano diferente de la autoridad judicial y, al mismo tiempo, la limitación de la función del tribunal a una actividad instructora y decisoria frente al material sospechoso acumulado sin su cooperación" (Schmidt, Eberhard, "Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal", 1957, Ed. Bibliográfica Argentina, p. 195 y ss.).
25. Que es función de legislador diseñar el proceso penal de tal manera que estén aseguradas del mejor modo posible las garantías individuales y que la más mínima duda de menoscabo a las garantías sea disipada con la solución más favorable a la protección del derecho respectivo. Desde este punto de vista, incluso si se admitiera, por vía de hipótesis, que la ley restringiera las facultades del Ministerio Público e impusiera un sistema de control del requerimiento de carácter jurisdiccional, autorizar a que sea el mismo juez que posiblemente ya se pronunció en favor de la viabilidad de la persecución (por ejemplo, al confirmar el auto de procesamiento) no parece ser un sistema que aleje las sospechas de parcialidad.
26. Que, si bien limitada a la relación entre instrucción y debate, la garantía de imparcialidad ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que no pueden atribuirse a un mismo órgano las funciones de formular la pretensión penal y la de juzgar acerca de su procedencia, lo cual, en definitiva, impone a los Estados el deber de desdoblar la función de perseguir penalmente.
27. Que, de acuerdo con el criterio del tribunal internacional mencionado, se ha señalado que en materia de imparcialidad del tribunal lo decisivo es establecer si, ya desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relación a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez, con prescindencia de qué es lo que pensaba en su fuero interno, y siguiendo el adagio "Justice must not only be done: it must also be seen to be done" (conf. casos "Delcourt v. Bélgica", 17/1/1970, serie A, n. 11, párr. 31º; "De Cubber v. Bélgica", 26/10/1984, serie A, n. 86, párr. 24º).
28. Que tales criterios jurisprudenciales han sido asumidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como aplicables a la interpretación de la garantía del art. 8.1 Ver Texto Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. informe 5/96, del 1/3/1996, caso 10970, "Mejía v. Perú"), al expresar que "...la imparcialidad objetiva exige que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso" (loc. cit.).
29. Que desde este punto de vista una regla procesal que permite un procedimiento cuya utilización despierta sospechas de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone un sistema en el que los jueces actúan de oficio, en ejercicio de funciones de "control", sólo cuando el fiscal se pronuncia en favor de la desincriminación, mientras que para revisar el pedido de persecución exigen la existencia de un "recurso".
30. Que dentro de este marco, y en contra de lo que sostiene el a quo, no puede haber ninguna duda en cuanto a que la introducción del art. 120 Ver Texto CN. señala, en este aspecto, una modificación del paradigma procesal penal vigente hasta ese momento. En efecto, al establecer la independencia funcional de dicho organismo indica una clara decisión en favor de la implementación de un sistema procesal en el que ha de existir una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar. Desde este punto de vista, una regla procesal como la del art. 348 Ver Texto CPPN., que "unifica" la potestad de acusar en cabeza de la Cámara de Apelaciones, se torna insostenible.
31. Que no es posible alegar, en contra de tal conclusión, que la desaparición del mecanismo de consulta permitiría al Ministerio Público una libertad absoluta, incompatible con la situación en que se encuentra todo funcionario dentro de un estado derecho. Ciertamente, el sistema republicano supone que los funcionarios estén sujetos a algún mecanismo de control institucional relativo a cómo ejercen su función, pero ello no puede llevar a autorizar su sustitución en las funciones que le son propias por parte de quienes son ajenos a ellas.
Por lo demás, el argumento de la "falta de control" es inadmisible, puesto que la ley procesal permanentemente somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad de decidir si corresponde que la persecución penal siga progresando. A la inversa, por cierto, la estructuración de un sistema de control jurisdiccional se torna más compleja, pues en los procesos penales regidos por la noción de "legalidad" (conf. arg. arts. 120 Ver Texto CN. y 71 Ver Texto y 274 Ver Texto CPen.) el legislador permanentemente enfrenta el dilema de facilitar el ejercicio de la defensa -acusación necesaria- y el establecimiento de mecanismos que eviten la desviación del poder de perseguir penalmente. Tampoco es posible argumentar como lo hace el procurador general, en el sentido de que "...cuando el fiscal solicita fundadamente la desestimación de la denuncia, el sobreseimiento o la absolución por ausencia de delito no está disponiendo de la acción ya que no hay acción que disponer", en tanto el conflicto se plantea, justamente, porque la Cámara afirma que sí hay un delito, y por lo tanto acción, y obliga al fiscal a ejercerla. En este sentido, es indudable que la invalidación del procedimiento del art. 348 Ver Texto CPPN. significa un debilitamiento considerable del principio de legalidad. Sin embargo, en la medida en que su utilización conduce a que la acusación no provenga de un sujeto procesal distinto del juez, su supresión resulta ineludible. Por lo demás, la ausencia de un control judicial dentro del proceso no descarta la existencia de los controles internos del Ministerio Público ni ampara a los fiscales frente a posibles violaciones de los deberes de funcionario público.
32. Que esta Corte ha establecido que los inconvenientes que pudieran producirse como consecuencia del incumplimiento aun malicioso de las reglas a que debe sujetarse el desempeño de los magistrados del Ministerio Público no pueden resolverse desvirtuando el carácter no inquisitivo del plenario que consagra la ley adjetiva, sino que han de encontrar remedio en el ámbito propio de la responsabilidad funcional (conf. dictamen del procurador general Elías Guastavino, a cuyos fundamentos remitió el tribunal en Fallos 299:249 Ver Texto , en un caso en el que tanto el agente fiscal como el fiscal de Cámara habían entendido que no resultaba procedente la apertura de la causa a plenario, y el juez, apartándose del art. 460 Ver Texto CPMP., resolvió no hacer lugar al sobreseimiento que derivaba de tales opiniones). En dicho precedente se señaló, asimismo, que es inadmisible la conclusión de que "...los jueces puedan gobernar la pretensión punitiva del Estado, en detrimento del sistema acusatorio que organiza nuestra legislación vigente por el cual se pone en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción".
33. Que aun cuando se entienda que el legislador puede válidamente organizar un proceso penal en el que la acción penal es indisponible, y estructurarlo con controles suficientes para que esto se cumpla, tales controles sólo pueden producirse en el estrecho límite trazado por la autonomía funcional de los fiscales (art. 120 Ver Texto CN.), que no es respetado por la directiva del art. 348 Ver Texto CPPN., pues el procedimiento de control de la acusación que instaura concede a los jueces una facultad que la Constitución Nacional les veda: determinar el contenido de los actos del fiscal. El Ministerio Público del art. 120 Ver Texto supone no sólo independencia del Poder Ejecutivo sino también del Poder Judicial, como correlato de una concepción dentro de la cual sólo dicha independencia permite estructurar un procedimiento penal en el que las garantías de la defensa en juicio y la imparcialidad del tribunal no estén en discusión.
34. Que el deber del Ministerio Público de actuar "en coordinación con las demás autoridades de la República" no puede ser convertido en subordinación, a riesgo de neutralizar el sentido mismo de su existencia. La posición contraria, como la que sostiene la Cámara de Casación, según la cual el Poder Judicial es el que debe "controlar" el ejercicio que de la legalidad hace el Ministerio Público, es la que conduce, finalmente, a admitir la consecuencia extrema de que en el debate la imputación provenga, en definitiva, del propio tribunal que debe juzgar sobre su admisibilidad (conf. doctrina de la mayoría de esta Corte en el caso "Marcilese" Ver Texto , Fallos 325:2005), o, incluso, que se pueda llegar a una condena sin que el Ministerio Público haya manifestado su conformidad en este sentido en ninguna instancia procesal.
35. Que no sería posible sostener como alternativa en favor de la constitucionalidad del art. 348 Ver Texto CPPN. que las "instrucciones" a que hace referencia la norma no son vinculantes para el Ministerio Público. Aun cuando la expresión "instruir" puede ser entendida en la acepción del término según la cual significa sólo "dar a conocer a uno el estado de una cosa" (conf. Real Academia Española, "Diccionario de la lengua española", 3ª acepción), tal interpretación no sólo no responde a la inteligencia corriente de la regla y a su sentido dentro del procedimiento penal, como mecanismo de control del requerimiento, sino que además si no se entendiera que la decisión de la Cámara es vinculante para el fiscal, al no estar previstos el caso de negativa ni la cantidad de veces que se podría intentar la consulta, conduciría a innumerables conflictos y resultaría inaplicable.
36. Que, desde otra perspectiva, no es posible interpretar que la ley 24946 Ver Texto ha derogado en forma tácita el art. 348 Ver Texto CPPN. por resultar contradictorio con la prohibición de instrucciones a los fiscales prevista en el art. 1 Ver Texto . Ello, por cuanto el art. 76 Ver Texto de dicha ley deroga expresamente otras reglas del Código Procesal Penal de la Nación, y frente a la derogación de distintas normas que integran un único cuerpo legal, no parece una interpretación razonable entender comprendidas también normas que no han sido derogadas expresamente. En efecto, nada hace pensar que el legislador haya incluido a una de las principales disposiciones del Código Procesal Penal en cuanto a la regulación de las relaciones entre Poder Judicial y Ministerio Público en la fórmula global "...y toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley". Dicho agregado, por otra parte, debe ser interpretado con suma prudencia, pues de otro modo la difícil coexistencia entre la pretensión de un fiscal "independiente" y un Código Procesal Penal como el vigente, en el que ni siquiera la preparación de la acusación está, por regla general, en manos del fiscal, llevaría a un caos normativo impensado. La estructuración de un sistema procesal en el que el fiscal es verdaderamente "titular de la acción penal" supone una arquitectura legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy. Frente a esta situación sólo nos queda a los jueces intentar solucionar con prudencia la difícil convivencia entre el art. 120 Ver Texto CN., la Ley Orgánica del Ministerio Público y un Código Procesal en el que perduran innumerables elementos inquisitivos, pero que no podrían considerarse "tácitamente derogados". Tal situación, si bien obliga a los jueces a examinar bajo una nueva perspectiva reglas procesales que hasta este momento eran aceptadas en nuestro medio casi sin cuestionamientos, exige una interpretación restrictiva de posibles "derogaciones implícitas", pues de otro modo se terminaría generando una enorme incertidumbre acerca de cuáles son las instituciones que aún conservan vigencia. Tal riesgo, característico del recurso al mecanismo de la derogación tácita, se acentúa en un caso como el presente, en que se encuentra en juego la totalidad del ordenamiento procesal penal nacional.
37 Que, finalmente, corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal -que se manifiesta en favor del sobreseimiento- y el querellante, que pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectación genérica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervención quede limitada a asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser oído en juicio oral y público (conf. doctrina caso "Santillán", Fallos 321:2021 Ver Texto [11]), ni una afectación intolerable a la independencia del Ministerio Público.
38. Que, por las razones expuestas, la necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 Ver Texto CN. impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348 Ver Texto párr. 2º 167 Ver Texto primera alternativa CPPN., en cuanto autoriza a la Cámara de Apelaciones en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de Cámara, a fin de producir la elevación a juicio.
Por ello, oído el procurador general, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho.- Enrique S. Petracchi.- Elena I. Highton de Nolasco. Según su voto: Carlos S. Fayt.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Eugenio R. Zaffaroni. En disidencia: Augusto C. Belluscio.
VOTO DEL DR. FAYT.- Considerando: 1) Que la sala 1ª de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró mal concedido el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario que había desestimado los planteos de nulidad e inconstitucionalidad del art. 348 Ver Texto CPPN. Contra dicho pronunciamiento el fiscal general dedujo el remedio federal cuya denegación motiva la queja en examen.
2) Que para así decidir el a quo afirmó que lo resuelto sobre la nulidad del auto de elevación en consulta -art. 348 Ver Texto - no constituía sentencia definitiva o equiparable a tal en los términos del art. 457 Ver Texto CPPN. Añadió que el apelante no refutaba la jurisprudencia de la sala sobre el art. 348 Ver Texto CPPN., conforme a la cual la norma establece una excepción al principio acusatorio que no está reñida con la garantía del debido proceso ni con la independencia funcional y orgánica del Ministerio Público (arts. 33 Ver Texto y 120 Ver Texto CN., respectivamente). En tal sentido sostuvo que el sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas con restringido control de las partes y que, en definitiva, debe estarse a las probanzas que surjan del debate, que constituye el contradictorio en sentido estricto. Sobre tal premisa, aseveró que los actos cumplidos durante la instrucción preparatoria del juicio sólo pueden dar sustento a la acusación o al sobreseimiento, razón ésta que -sumada a la imposibilidad de apertura del proceso en forma oficiosa- convertía al art. 348 Ver Texto -que no perdió vigencia ni expresa ni implícitamente- en una herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar el principio de oficialidad en la persecución penal. Examinó el art. 120 Ver Texto CN. con apoyo en doctrina y concluyó que la independencia del Ministerio Público lo es respecto del Poder Ejecutivo Nacional.
3) Que en el recurso extraordinario ante esta Corte el fiscal general sostuvo que la decisión de la Cámara de Casación incurrió en un arbitrario rigorismo formal al examinar los requisitos de admisibilidad del recurso y en una errónea interpretación del art. 120 Ver Texto CN. y de la ley 24946 Ver Texto de Ministerio Público. Según el apelante, la regla establecida en el art. 348 Ver Texto CPPN. configura una violación al principio ne procedat iudex ex officio. Al permitir -afirma- que el tribunal encargado de decidir el pleito se entrometa en la función requirente, que se encuentra en cabeza del Ministerio Público, se llega a la pérdida de toda posibilidad de garantizarle al imputado un proceso donde sea juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación, y de este modo se viola la garantía de imparcialidad y defensa en juicio. Asimismo, la utilización del procedimiento de "consulta" desconoce la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción penal pública, cuyos alcances fueron precisados por el legislador al sancionar la ley 24946 Ver Texto , que veda toda posibilidad de que su accionar sea condicionado por indicaciones, instrucciones o directivas de otros organismos, prohibición que incluye al Poder Judicial.
4) Que el recurso extraordinario resulta admisible, pues se encuentra en cuestión la compatibilidad del art. 348 Ver Texto CPPN. con la independencia y autonomía funcional del Ministerio Público prevista en el art. 120 Ver Texto CN., y es ésta la única oportunidad en la que el derecho federal invocado puede encontrar tutela.
5) Que el art. 348 Ver Texto párr. 2º dispone que "...el juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de Cámara o al que siga en orden de turno".
A su vez, el art. 120 Ver Texto CN. establece que "...el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República...".
6) Que según reiterada jurisprudencia de esta Corte, para que una ley derogue implícitamente disposiciones de otra es necesario que el orden de cosas establecido por ésta sea incompatible con el de aquélla (Fallos 214:189 Ver Texto [12]; 221:102 Ver Texto [13]; 226:270 Ver Texto ; 236:588 Ver Texto [14]; 258:267 Ver Texto ; 260:91 Ver Texto ; 295:237 Ver Texto ; 304:1039 Ver Texto ; 306:303 Ver Texto ; 312:1484; 320:2609 Ver Texto , entre otros).
7) Que el art. 120 Ver Texto CN. establece como principio la independencia del Ministerio Público, asignándole determinadas funciones en "coordinación con las demás autoridades de la República", aspecto éste que ante el silencio del texto constitucional quedó librado a la discreción del legislador, a quien incumbe reglamentar la mentada independencia dentro de los límites de la Ley Fundamental. En tales condiciones, se impone concluir que la enmienda de 1994 no creó un sistema completo, comprensivo del instituto en su generalidad, por lo que mal puede sostenerse que existió una derogación tácita de la norma que se examina.
8) Que a idéntica conclusión cabe arribar respecto de la Ley Orgánica del Ministerio Público 24946 Ver Texto . Es cierto que su art. 1 Ver Texto dispone que los representantes del Ministerio Público no se hallan sujetos a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura. Pero el art. 76 Ver Texto deroga expresamente distintas normas que regulaban relaciones de coordinación entre el Ministerio Público y el Poder Judicial, tales como el cap. II de la ley 18345 Ver Texto (15) y los arts. 516 Ver Texto y 517 Ver Texto CPPN., sin incluir el precepto que se halla en juego en la especie de análoga naturaleza que aquéllos y de singular trascendencia por su contenido. Por lo tanto, no corresponde entender que fue intención del legislador que aquél quedase abarcado por la fórmula omnicomprensiva "...toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley", pues ello importaría una inconsecuencia o imprevisión que, como principio, no cabe presumir (Fallos 310:195 Ver Texto ; 312:1614; 325:2386, entre muchos otros).
Por otra parte, este agregado debe ser interpretado con suma prudencia, pues de otro modo la difícil coexistencia entre la pretensión de un fiscal "independiente" y un Código Procesal Penal como el vigente, en el que ni siquiera la preparación de la acusación está, por regla general, en manos del fiscal, llevaría a un caos normativo impensado. La estructuración de un sistema procesal en el que el fiscal es verdaderamente "titular de la acción penal" supone una arquitectura legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy. Esta situación obliga a los jueces a solucionar con prudencia la difícil convivencia entre el art. 120 Ver Texto CN., la Ley Orgánica del Ministerio Público y un Código Procesal en el que perduran innumerables elementos inquisitivos, pero que no podrían considerarse "tácitamente derogados". Tal situación, si bien obliga a los jueces a examinar bajo una nueva perspectiva reglas procesales que hasta este momento eran aceptadas en nuestro medio casi sin cuestionamientos, exige una interpretación restrictiva de posibles "derogaciones implícitas", pues de otro modo se terminaría generando una enorme incertidumbre acerca de cuáles son las instituciones que aún conservan vigencia. Tal riesgo, característico del recurso al mecanismo de la derogación tácita, se acentúa en un caso como el presente.
9) Que como argumento corroborante corresponde señalar que la propia Procuración General presentó un proyecto de ley modificatorio del art. 348 Ver Texto CPPN. en el que se propuso que ante la disconformidad del juez respecto de la decisión del fiscal de no instruir, en lugar de elevar en consulta a la Cámara lo haga ante el fiscal general. Esta situación implica -obviamente- la asunción del vigor de la norma cuestionada.
10) Que establecido que la norma rige el caso, corresponde indagar su compatibilidad con el texto constitucional. En este cometido debe recordarse que conforme a jurisprudencia inveterada de esta Corte, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico, y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 311:394 Ver Texto [16]; 312:122 Ver Texto y 322:842 Ver Texto , entre muchos otros), o bien cuando se trate de una objeción constitucional palmaria (Fallos 14:425; 200:180 Ver Texto ; 105:22; 112:63 y 182:317 Ver Texto ).
11) Que a fin de arribar a una conclusión válida corresponde distinguir el presente caso del publicado en Fallos 325:2005 in re "Marcilese" Ver Texto . En primer lugar, debe destacarse que el thema decidendum se diferencia claramente del planteado en el precedente mencionado. Lo que allí se intentó determinar es si la acusación como exigencia requerida por la garantía del debido proceso se satisfacía con el requerimiento fiscal de elevación a juicio, o si, por el contrario, ese acto debía ser ratificado en el momento de alegar. Dicho de otro modo: se procuró establecer si el pedido absolutorio del fiscal en su informe conclusivo en el marco del debate oral impedía que el tribunal de juicio valorara ese debate y, en su caso, condenara al acusado.
Así se relativizó el valor explicativo de la fórmula sobre la exigencia del debido proceso en cuanto a la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia (voto del juez Fayt). Dicha premisa obligó a precisar cuál era el acto concreto que satisfacía el primero de los requisitos mencionados, a fin de no incurrir en la utilización de conceptos vacíos de contenido formulados a partir de expresiones grandilocuentes como la de la "importancia de la acusación".
12) Que, en ese cometido, el voto mencionado resaltó el valor del acto de requerimiento de elevación a juicio como objeto alrededor del cual se instala el debate oral y público, y que el tribunal valora para absolver o condenar. En efecto, este acto es el que posee las características definitorias del concepto de acusación como imputación a una persona determinada de un hecho delictivo concreto y singular, y por ello es el presupuesto de un debate válido.
Así se afirmó que como "el demandado en juicio civil no se podría defender si no existiera esa concreta y clara manifestación de voluntad que debe estar contenida en la demanda, el imputado no se podría defender si el juicio penal no reposara en una acusación formal que describa el hecho delictuoso que se le atribuye. Nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora" (conf. Vélez Mariconde, "Derecho Procesal Penal", t. II, 1969, Ed. Lerner, p. 216). El dogma procesal no hay juicio sin acusación es un corolario del principio que impone la inviolabilidad de la defensa. Nadie duda de que la existencia de un actor penal integra la garantía del debido proceso, por cuanto el juicio penal debe tener por base una acusación correcta y oportunamente intimada (Fallos 125:10; 127:36; 189:34 Ver Texto y 308:1557 Ver Texto ), sin la cual el imputado no podría defenderse adecuadamente.
Mas no debe olvidarse que los principios procesales que reconocen raigambre constitucional sólo requieren para subsistir que a una sentencia preceda "una acusación respecto del procesado" (Fallos 143:5). El requerimiento de elevación a juicio, en tanto contiene la hipótesis inicial a valorar por el tribunal -como en la legislación continental europea que le ha servido de modelo-, es la acusación indispensable para garantizar el debido proceso legal. Ella resguarda la imparcialidad de los jueces que integran el tribunal extraños a esa imputación, que sólo deben decidir según los límites por ella impuestos.
Conforme a lo hasta aquí esbozado respecto del precedente, el principio ne procedat iudex ex officio supone únicamente -a diferencia de lo que sostiene el fiscal general- que el proceso sólo podrá iniciarse si hay acusación del fiscal extraña al tribunal de juicio, en tanto ello es garantía de la imparcialidad de quien ha de juzgar. En base a esa necesidad de imparcialidad y objetividad de quien tiene que dictar sentencia es que la existencia de acusación y su contenido no pueden tener origen ni ser delineados por el mismo órgano que luego tendrá a su cargo la tarea decisoria.
Es necesario recordar -en tanto será relevante para la resolución del presente caso- que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado el que por sí mismo se encarga de la persecución penal (principio de oficialidad). Por tal razón el principio acusatorio sólo puede ser concebido en su acepción formal, es decir, aquella según la cual -tal como lo puso de relieve el procurador general en Fallos 299:249 Ver Texto - "se ponen en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción". En efecto, el principio acusatorio consiste en que juez y acusador no sean la misma persona (entre muchos otros, Roxin, "Derecho Procesal Penal", 2000, Ed. del Puerto, p. 86). Se trata del desdoblamiento formal del Estado en dos órganos específicos: uno que acusa y otro que decide. Si se soslaya, entonces, que en nuestro sistema procesal mediante el principio acusatorio sólo se pretende proteger la garantía de imparcialidad, aquel principio corre el peligro de transformarse en una fórmula de la que nada sustancial pueda extraerse.
13) Que en ese mismo precedente se precisó que, por el contrario, los alegatos no revisten el carácter mencionado en tanto no modifican el objeto procesal: allí simplemente las partes exponen sus conclusiones sobre las pruebas incorporadas en el debate, actividad que se diferencia claramente de la de acusar. Los informes finales -Plädoyer- sólo tienen por misión permitir a las partes una valoración del contenido del debate antes de que se dicte sentencia, como facultad otorgada a aquéllas para influir sobre la voluntad del juzgador, quien conserva el poder de decisión sobre la procedencia o improcedencia de la acusación -imputación del hecho delictivo- contenida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio.
También se afirmó que esta idea de que el requerimiento de elevación a juicio constituye ya la acusación que cumple con las exigencias propias de la garantía de defensa en juicio se robustece con la posibilidad que ofrecen los Códigos Procesales de ampliarla, exigiéndose una serie de recaudos para la validez del proceso -nuevo debate, tiempo para la defensa-, lo que resultaría inexplicable si se considerara que la discusión final tiene alguna incidencia para garantizar el derecho de defensa. En el mismo sentido se concluyó que admitir que la mera abstención del fiscal en el acto postrero del debate -existiendo ya una acusación válida- importa un límite absoluto a la facultad jurisdiccional para dictar la condena implica -como se señaló- desconocer el alcance que el principio de la oficialidad posee en nuestro sistema de enjuiciamiento penal. En efecto, si el pedido absolutorio fuera inexorable para el tribunal, ello implicaría la arrogación del ámbito de la decisión jurisdiccional que la Constitución asigna a un órgano distinto e independiente. Si se pretende ser consecuente con el principio acusatorio como garantizador de la imparcialidad del tribunal de juicio, no se puede al mismo tiempo postular que sus decisiones queden ligadas a las de otro órgano del Estado.
En este mismo sentido se expidió el miembro informante de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Cámara de Senadores al sancionarse el Código Procesal Penal de la Nación, quien señaló que la igualdad de las partes "se rompe cuando una de ellas, en lugar de peticionar aparece provista de capacidad de disposición, que sólo es privativa del juez" (publ. en "Antecedentes parlamentarios de la ley 23984 Ver Texto ", Cámara de Senadores de la Nación, 29/8/1990, p. 2526). En efecto, no hay dudas acerca de que el fiscal puede solicitar la absolución, pero ello no implica en modo alguno reconocerle un poder de disposición, pues entonces si el fiscal vincula es el fiscal quien decide, vulnerándose así el principio de separación de poderes y, de ese modo, el sistema republicano de gobierno.
Conforme a la tesis que aquí se propugna, la teoría de la separación de poderes concebida en su sentido actual debe ser entendida como separación de funciones. Así se reconoce la existencia entre los poderes o funciones de una interrelación funcional. Estas mismas razones -como se detallará ut infra- serán especialmente valoradas al momento de determinar la compatibilidad constitucional del art. 348 Ver Texto párr. 2º CPPN.
En el mismo sentido, Vélez Mariconde ("Derecho Procesal Penal" cit., t. II, p. 182, nota 14) afirma que si, por ejemplo, "el fiscal de Cámara estima, en el debate, discrepando con el agente fiscal que el hecho imputado no constituye delito o que el acusado no es culpable, sólo podrá pedir la absolución, pero no desistir de la acción y evitar que el tribunal de juicio se pronuncie; al serle concedida la palabra está obligado a pronunciarse sobre el fondo; si erróneamente (como alguna vez ocurrió) desistiera, debe entenderse que pide la absolución". También Manzini ha afirmado que "...al Ministerio Público no le es dado `retirar la acusación' en el sentido de privar al juez de su poder de pronunciar sentencia de condena, porque su voluntad no puede disponer de la permanencia de la acción penal (...). El retiro de la acusación es una fórmula impropia que se debe entender como requerimiento de absolución, que deja libre al juez para condenar" (Manzini, Vicenzo, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. IV, 1952/1954, Ed. Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 419). En el mismo sentido, el conocido procesalista español Manuel Serra Domínguez señala que "...mientras sin calificación provisional no puede iniciarse el juicio oral [con esto se relacionará el presente caso], la retirada de la calificación definitiva no vincula al tribunal (...). La doctrina más reciente entiende que el tribunal puede condenar pese a la retirada de la acusación fiscal, pues la acusación, presupuesto de procedibilidad, ha sido ya formulada en el escrito de calificación provisional, siendo sus modificaciones simples elementos de juicio que el tribunal debe tener en cuenta, pero no acatar forzosamente, en su sentencia" ("Estudios de Derecho Procesal", 1969, Barcelona, p. 776 y ss.). Por último, lo señalado por Francesco Carnelutti en su artículo "Poner en su puesto al Ministerio Público" ("Rivista di Diritto Processuale", 1953, I, publ. en "Cuestiones sobre el Proceso Penal", 1994, Ed. Librería del Foro) cobra aquí especial relevancia. El profesor italiano remarca la "ambigua naturaleza" (p. 211) que caracteriza al Ministerio Público y en referencia al debate final considera que "...el Ministerio Público no motiva, pero nunca deja de concluir. Éste es el residuo de la concepción del Ministerio Público como titular de la acción penal; pero ya no dispone de ella en modo alguno, y menos todavía en el debate. Tan es así, que el juez puede condenar aunque el Ministerio Público le haya requerido la absolución". Ello es así, en tanto "el oficio de las partes en la fase del debate, o de la discusión (...) es precisa y únicamente la de exponer las razones. Para sacar las conclusiones, es el juez quien debe pensar" (p. 217).
14) Que si el mantenimiento de la acusación fuera presupuesto de la condena, entonces se estaría concediendo al acusador el derecho subjetivo a la imposición de la pena. En efecto, asignar ese significado al principio acusatorio no puede sino vulnerar, al mismo tiempo, las reglas básicas del principio de oficialidad ut supra descripto.
Ello, por lo demás, implicaría confundir las reglas del debido proceso de carácter acusatorio con el principio dispositivo. Como ya se afirmó, el principio acusatorio impone simplemente disociar las funciones requirente y decisoria -en el sub lite se precisará cómo debe ser ejercida esa función requirente-, mientras que el principio dispositivo se relaciona con la titularidad del derecho material en crisis. A diferencia del proceso civil, en el cual el demandante es titular del derecho sustancial, el acusador jamás podrá quitar al tribunal el ejercicio de la función pública procesal (jurisdicción). Es por ello que el único paralelo posible entre el proceso civil y el penal es -como se dijo- la necesidad de la existencia de una demanda y de una acusación, respectivamente, para la realización del juicio, lo que no puede extenderse de ningún modo a las formas de conclusión del proceso. El proceso civil acepta formas de conclusión -como el desistimiento y el allanamiento- acordes con el principio dispositivo, precisamente impensables en el proceso penal cuando se trata de delitos de acción pública (la conclusión del proceso penal debe sujetarse estrictamente a la legalidad).
Sólo permitiendo que se infiltren elementos dispositivos en el ejercicio de la acción puede entenderse que el pedido de absolución del Ministerio Público al concluir el debate es vinculante para el tribunal de juicio. Precisamente, es la coexistencia del principio de oficialidad con el sistema acusatorio la que impide introducir una connotación dispositiva de la acción penal -principio acusatorio material-, pues ello implicaría desconocer que el ius puniendi no pertenece al Ministerio Público Fiscal sino al propio Estado, del que también son expresión los jueces. Es que, a diferencia del derecho anglosajón -donde el principio es entendido en su acepción material-, no se está aquí ante un derecho de partes. En nuestro sistema de enjuiciamiento penal no hay un derecho subjetivo de los acusadores a la condena del imputado, pues en el proceso penal no hay una verdadera pretensión, en tanto no existe una relación jurídico-material entre acusador y acusado y es el Estado el exclusivo titular del derecho penal sustancial. En efecto, "el que el enjuiciamiento penal se haya convertido en un proceso no puede suponer que éste quede informado por algo similar a lo que es el principio dispositivo del proceso civil. Este principio no es algo connatural a la idea de proceso sino que atiende a la libre disponibilidad de los derechos subjetivos privados, que es a su vez, consecuencia de la autonomía de la voluntad reconocida al individuo" (Montero Aroca, Juan, "Últimas reformas procesales en la legislación nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio", ponencia presentada en el "VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal", p. 179). Por ello, no siendo el acusador titular de derecho alguno, resulta impensable que pueda apartar al tribunal del ejercicio de su jurisdicción, ejerciendo un poder vinculante. En efecto, si llegara a determinarse que la petición del acusador maniata la decisión de quien ha de juzgar, se estaría reconociendo a los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal.
En síntesis: la conclusión del fiscal al final del debate sólo representa su opinión conforme al mérito que aquél arroja. El principio acusatorio en modo alguno implica concentrar las atribuciones requirente y decisoria en otro funcionario, quedando la suerte del proceso sujeta a la discreción del acusador. Así circunscripto, el principio acusatorio supone como regla de garantía que el juzgador sólo queda ligado a la acusación en el sentido de su imposibilidad de condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula.
15) Que, entonces, en la causa "Marcilese" Ver Texto -voto del juez Fayt- se precisaron las diferencias entre la acusación y el requerimiento final de pena, colocando en su quicio el significado de este último y destacándose el valor del requerimiento de elevación a juicio para la observancia del debido proceso. En suma: resulta inconstitucional el ingreso al juicio sin pedido acusatorio, mas una vez que se ha provocado con la acusación la jurisdicción del juez, ésta queda fuera del ámbito del fiscal.
Precisamente, una vez establecido que el requerimiento de elevación a juicio es el acto que satisface la exigencia de acusación, resulta ineludible indagar acerca de lo que sí constituye el thema de la presente causa: la validez constitucional que tiene ese acto si proviene de un trámite en el que de conformidad con el art. 348 Ver Texto párr. 2º CPPN. es un tribunal de alzada el que, previa consulta del juez de la causa, impele al Ministerio Público a realizarlo.
16) Que, por el contrario, para quienes adscriben a la doctrina según la cual la acusación recién se concreta en el debate -art. 393 Ver Texto CPPN.- (conf. mayoría in re "Tarifeño" Ver Texto [Fallos 325:2019]; disidencia in re "Marcilese" Ver Texto [Fallos 325:2005] y mayoría in re "Mostaccio" [M.528 XXXV, resuelta el 17/2/2004], constituiría una contradictio in adiecto sostener que el art. 348 Ver Texto CPPN. no respeta las formas sustanciales de juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia que exige el art. 18 Ver Texto CN.
En efecto, bien puede considerarse, siguiendo un razonamiento lógico a partir de esta postura, que la garantía del debido proceso se ha satisfecho, pues de existir una acusación previa formulada por un representante del Ministerio Público Fiscal durante el debate, podría arribarse a una sentencia condenatoria sin violación del principio ne procedat iudex ex oficio, razón por la cual no se configuraría agravio alguno. La posterior actuación del fiscal de juicio eliminaría el agravio, máxime teniendo en cuenta que luego de este procedimiento de consulta obligada el fiscal de juicio tiene la posibilidad de requerir la absolución con efecto vinculante para el tribunal (conf. mayoría en "Tarifeño" Ver Texto y "Mostaccio").
17) Que, como contrafaz de esa noción, considerar que el requerimiento de elevación a juicio constituye la verdadera acusación, en tanto allí se determina el único objeto sobre el que se desarrollará el juicio, impone precisar con suma prudencia sus condiciones de efectividad. Más aún, de lo decidido en el voto reseñado no podría derivar, de ningún modo, la convalidación de una condena que no estuviera precedida por una acusación cuya validez resulte inobjetable. Si se parte de la premisa de que la actuación del fiscal en el debate no vincula al tribunal, el requerimiento posee una importancia fundamental que no puede subestimarse, en tanto el Ministerio Público Fiscal no tendrá luego la posibilidad de renunciar a la acción.
"La posibilidad de condenar a pesar del pedido de absolución del fiscal de juicio -sin vulneración del derecho de defensa- puede formularse, precisamente, como corolario de la existencia de una acusación válida. Sólo sobre esta premisa pudo enunciarse una doctrina como la allí establecida" (conf. F.179 XXXVII, "Fariña, Duarte S. y otros s/recurso de casación", resuelta el 6/7/2004, voto de los jueces Fayt y Vázquez).
Como luego se verá, existen dos modos, igualmente cuestionables aunque con diferentes fundamentos, de dejar la acusación en manos distintas del Ministerio Público. Uno de ellos, tal como se dio cuenta en el precedente "Fariña Duarte", consiste en condenar por un hecho distinto del comprendido en la requisitoria de elevación a juicio; y el otro -cuestión que se debate en el sub lite-, imponer los órganos del Poder Judicial -aunque no el tribunal decisor- derechamente la necesidad de formular la acusación.
Por último, y siguiendo el razonamiento hasta aquí esbozado, cabe destacar que el a quo subestima claramente el valor de verdadera acusación que posee el requerimiento de elevación a juicio al intentar ubicarlo como un "acto propio de la investigación preliminar o instrucción, en cuya etapa el contradictorio está evidentemente limitado".
18) Que, por lo dicho, la distinción con el caso "Marcilese" Ver Texto es esencial, en tanto lo que se discute en el sub lite es la validez de una regla de procedimiento que concede una facultad claramente persecutoria al Poder Judicial, toda vez que consagra la imposición al Ministerio Público de presentar acusación en el debate cuando él ha requerido el sobreseimiento. Una cosa es obligar a presentar una acusación, y otra, muy distinta, es que una vez formulada, su falta de mantenimiento sea vinculante para el tribunal.
En efecto, resulta claro que en el caso "Marcilese" Ver Texto el juez ya tenía jurisdicción y que su facultad de absolver o condenar era una facultad indudablemente decisoria. En cambio, en el caso sub examine corresponde determinar si de conformidad con el art. 348 Ver Texto el juez no se estaría convirtiendo en un perseguidor sin jurisdicción, en tanto es el Poder Judicial el que estaría imponiendo la acusación.
19) Que de lo dicho se deriva que en el precedente reseñado nada se ha concluido acerca del tema que aquí se decide y que consiste en determinar si la acusación -requerimiento de elevación a juicio- (conf. voto del juez Fayt en "Marcilese" Ver Texto ), además de provenir de un órgano ajeno al tribunal sentenciador -principio de imparcialidad- (conf. voto del juez Fayt en "Marcilese" Ver Texto y voto de los jueces Fayt y Vázquez en "Fariña Duarte"), debe provenir -y no sólo formalmente- del Ministerio Público.
Corresponde, entonces, determinar en el caso si el ingreso al juicio puede proceder de un trámite en el que el control sobre el pedido de sobreseimiento formulado por el Ministerio Público se encuentra en manos del juez de instrucción, quien si considera que el dictamen fiscal es errado y que corresponde llevar la causa a juicio, eleva la causa a la Cámara de Apelaciones, la que si, a su vez, comparte el criterio del juez, aparta al fiscal que hubiera intervenido e instruye al reemplazante para que solicite la elevación del caso a juicio. El sucesor, según este diseño legal, produce la acusación conforme a las instrucciones del tribunal de apelación.
20) Que para responder a este interrogante dos son las cuestiones que no deben ser confundidas: la primera es la atinente al principio de imparcialidad; y la segunda es la que se refiere a la independencia y autonomía funcional del Ministerio Público.
Tratándose la declaración de inconstitucionalidad de un acto de suma gravedad, es necesario colocar en su quicio el significado de las garantías que se pretenden violadas a fin de no extender su significado inapropiadamente.
21) Que en ese cometido resulta ineludible demarcar, en primer lugar, el contenido del principio de imparcialidad consagrado en el art. 8 Ver Texto inc. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos (17) (art. 75 Ver Texto inc. 22 párr. 2º CN.).
Fundamentalmente, el principio mencionado implica que el tribunal que juzga no debe encontrarse comprometido con la imputación que está llamado a resolver. En el caso concreto esto significa que el requerimiento debe ser formulado por un órgano extraño al que resolverá la causa. En efecto, se intenta poner en cabezas distintas las funciones persecutoria y juzgadora con el fin de garantizar la imparcialidad de quien decidirá el caso, evitándose así que determinen al juez los "influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigatoria" (Schmidt, Eberhard, "Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal", 1957, Ed. Bibliográfica Argentina, p. 195). Resulta esencial, entonces, la separación entre aquel que formula la acusación y quien tiene que decidir sobre su procedencia (en el caso concreto se trata del tribunal que tomará la decisión final por la que condenará o absolverá al imputado). Tal como se afirmara en el precedente "Marcilese" Ver Texto , la acusación no puede quedar en manos del tribunal que habrá de decidir, pues ello afectaría su imparcialidad.
Precisamente, lo que en primer lugar debe evaluarse es si la aplicación del art. 348 Ver Texto párr. 2º CPPN. implica que la acusación "queda" en manos del tribunal que decide la causa.
22) Que el elemento definitorio para considerar que se ha respetado el principio de imparcialidad -sea cual fuere el sistema procesal en el que se enmarque- es que quien deba realizar el juicio de culpabilidad definitivo no haya anteriormente tomado decisiones que impliquen un juicio preparatorio sobre esa declaración de culpabilidad. La garantía se viola cuando el imputado ha sido condenado por un tribunal sobre el que existen sospechas de parcialidad, en tanto éste hubiera tomado determinadas decisiones durante el procedimiento previo que hubieran podido significar una aproximación a la comprobación de culpabilidad.
Lejos de negar aquí la importancia que posee el principio de imparcialidad, debe quedar claramente establecido que lo que éste pretende conjurar es la actuación como miembros del tribunal de juicio de magistrados que hubieran intervenido en la etapa de instrucción (juicio preparatorio) realizando tareas investigativas o netamente persecutorias.
23) Que la doctrina nacional define con este mismo alcance la garantía de imparcialidad. En efecto, Clariá Olmedo sostiene que, por ejemplo, "el auto de procesamiento es ya una declaración jurisdiccional incriminadora, aunque lejos esté de significar una condena; la acusación toma sus elementos de esa declaración jurisdiccional... Se hace imposible o por lo menos muy inconveniente, que todo esto sea obra del mismo tribunal que después ha de actuar en los debates y dictar sentencia... en principio, instruir y sentenciar son incompatibles" ("Tratado de Derecho Procesal Penal", t. II, 1962, Ed. Ediar, p. 79 ss.). También Vélez Mariconde señala como un grave defecto el de que "...en algunas provincias, el instructor actúe también como juez de sentencia..." ("Derecho Procesal Penal" cit., t. I, p. 376).
24) Que en lo que aquí interesa, la garantía sólo se encontraría vulnerada si el tribunal oral que debe realizar el juicio de culpabilidad definitivo hubiera intervenido con anterioridad en el mecanismo de consulta cuestionado (esto, considerando que no cualquier intervención previa vulneraría el principio en estudio, sino sólo aquella en la que el miembro del tribunal hubiera tomado a su cargo tareas de investigación y de evaluación del mérito de una imputación personal).
En síntesis, para considerarse violada la garantía deben presentarse dos variables: i) que el tribunal sea el que debe decidir sobre el juicio de culpabilidad definitivo; ii) que algún miembro de ese tribunal haya intervenido previamente en una función que hubiera significado un juicio de culpabilidad provisorio.
25) Que trasladados estos principios al sub lite, corresponde señalar que esta situación no se ha configurado, en tanto, de conformidad con el procedimiento descripto en el párr. 2º del art. 348 Ver Texto , quien decidirá en la causa no se ve comprometido con la hipótesis acusadora (requerimiento de elevación a juicio), resguardándose así la imparcialidad del tribunal.
En efecto, toda vez que es la Cámara de Apelaciones la que en definitiva motiva al Ministerio Público a formular la acusación, la imparcialidad del tribunal que resolverá el caso -tribunal de juicio- no se ve comprometida, máxime teniendo en cuenta que no hay una relación jerárquica entre ellos. Aún más: nuestro ordenamiento procesal prevé una serie de remedios que -a diferencia de Códigos anteriores en la vieja jurisdicción federal y en distintas provincias argentinas- procuran evitar que quien deba realizar el juicio de culpabilidad definitivo haya anteriormente tomado decisiones que impliquen un juicio preparatorio sobre esa declaración de culpabilidad, en tanto la situación que se pretende impedir -tal como se señaló- consiste en que la sentencia definitiva pueda estar influida por una opinión formada en etapas previas del proceso. A su vez, la Cámara de Apelaciones no tiene posibilidad de intervenir en los recursos que se planteen con posterioridad al dictado de la sentencia definitiva.
26) Que esta Corte ha sostenido que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos constituye un parámetro válido para la interpretación de las garantías constitucionales que se hallan biseladas por disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Ver Texto (Fallos 318:2348 Ver Texto [18]; 319:2557 Ver Texto [19]; 322:1941 Ver Texto , entre otros). Es por ello que a fin de comprender la extensión que debe asignarse a este principio resulta ilustrativa su vasta jurisprudencia en la materia. Sin embargo, de su lectura debe destacarse que, si bien correctas, sus conclusiones resultan inaplicables al caso sub examine, en tanto las situaciones de hecho de las que parten son totalmente disímiles de la que aquí se plantea.
Así, puede afirmarse que absolutamente en todos los casos que fueron llevados ante el tribunal mencionado lo que debía determinarse era si el tribunal de juicio -es decir, el que había resuelto finalmente la causa- era un órgano sobre el que pesaban sospechas de parcialidad por haber actuado en etapas previas del proceso (conf. "Piersack v. Bélgica" [1982]; "De Cubber v. Bélgica" [1984]; "Hauschildt v. Dinamarca" [1989]; "Jón Kristinsson" [1990]; "Oberschlick" [1991]; "Pfeifer y Plankl v. Austria" [1992]; "Castillo Algar v. España" [1998]; "Tierce y otros v. San Marino" [2000] y "Kyprianou v. Chipre" [2004], entre otros). En todas estas causas quienes debían decidir se habían desempeñado previamente en la etapa de instrucción preliminar -según el sistema- como fiscales o jueces de instrucción. En ejercicio de esas funciones tomaron decisiones que se aproximaron a convicciones firmes acerca de la autoría de los imputados.
Asimismo, resulta relevante estudiar algunas particularidades de las causas llevadas ante el Tribunal Europeo a fin de comprender con mayor precisión cuál es la extensión que se le ha asignado al principio. Así, por ejemplo, en el caso "Nortier v. Países Bajos" (1993), en el que el proceso había estado a cargo de un mismo juez desde la instrucción hasta la sentencia definitiva, el acusado no había sido sometido a una pena sino a una medida de seguridad (tratamiento psiquiátrico). Aun en ese caso el tribunal sostuvo que no se había configurado agravio alguno pues el juez cuestionado, si bien había realizado un juicio de responsabilidad por el hecho, no había efectuado un juicio de culpabilidad. Es decir, incluso en el caso de decisiones definitivas el principio ha sido utilizado restrictivamente.
Para considerar violada la garantía de imparcialidad, entonces, debe presumirse que los jueces "verdaderos" están imbuidos de prejuicios iniciales acerca de la imputación, objeto del juicio oral, público y contradictorio. Para ello no interesa si en la instrucción preliminar el miembro de ese tribunal se desempeñó como fiscal o como juez de instrucción. En suma: se pretende evitar que el imputado llegue al juicio una vez que alguno de sus miembros se hubiese pronunciado -cualquiera haya sido su función- por la "presunta culpabilidad" del acusado.
A su vez, a los fines de la garantía de imparcialidad el acusador no necesariamente debe ser un miembro del Ministerio Público sino una persona distinta del juez que decide la causa. En el caso de que la función instructoria y decisoria sea ejercida por personas distintas -lógicamente- el respeto al principio es incuestionable (por el contrario, si la persona es la misma, deberá evaluarse o no -según se sostenga una posición restrictiva o amplia- el contenido del acto preliminar de que se trate).
27) Que, como puede apreciarse, la jurisprudencia citada no logra conmover lo argumentado hasta aquí, sino que, por el contrario, lo reafirma. El art. 348 Ver Texto párr. 2º CPPN. no vulnera el principio de imparcialidad. Admitiéndose incluso que el mecanismo que establece esa norma implique una decisión de mérito por parte de quien lo motiva -cuestión que también puede discutirse-, la Cámara de Apelaciones no es la que realizará el juicio de culpabilidad definitivo. Tampoco podría pensarse que la garantía de imparcialidad se ve conculcada porque el órgano que puede, vgr., confirmar un procesamiento sea el mismo que motiva el requerimiento de elevación a juicio. Si un órgano de control de la instrucción toma dos convicciones firmes preparatorias como, por ejemplo, la confirmación del procesamiento y posteriormente el control del sobreseimiento pedido por el fiscal, estos dos razonamientos previos no afectarán el principio de imparcialidad en tanto no sean los que deciden la suerte de la causa en cuanto a la culpabilidad del imputado. Del mismo modo que nadie discute que en la etapa preliminar o intermedia no se afecta la garantía si la Cámara de Apelaciones instructoria confirma primero un procesamiento y luego, por ejemplo, la prisión preventiva.
Al respecto resulta ilustrativo lo dictaminado por la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso "Ben Yaacoub v. Bélgica" (1985). Adviértase que allí un miembro de la sala del Consejo había decidido como primer acto la detención preventiva del acusado y luego su remisión a juicio. No fue el hecho de que haya asumido esas dos funciones lo que determinó la violación al principio de imparcialidad, lo fue que, posteriormente, asumiera el juzgamiento en calidad de presidente del tribunal de juicio.
Como puede verse, lo resuelto por el Tribunal Europeo se diferencia claramente de lo que se discute en el sub lite. En efecto, aun considerando que con el mecanismo de consulta establecido en el art. 348 Ver Texto pudiera interpretarse que la Cámara de Apelaciones ha emitido un juicio de culpabilidad provisional, aquélla no emite el juicio de culpabilidad definitivo, con lo que mal podría considerarse conculcada la garantía.
Respecto del requerimiento de elevación a juicio resulta fundamental que el tribunal pueda tomarlo como el paso necesario que deriva del hecho de que otros han sospechado antes sobre esa culpabilidad, pero no él mismo. Y lo establecido en el art. 348 Ver Texto CPPN. no contraría este postulado.
28) Que tampoco las denominadas Reglas de Mallorca (dictadas por la Comisión de Expertos convocada por el Instituto Universitario de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, con la cooperación de la Subdivisión de Prevención del Delito y Justicia Penal de la Oficina de Naciones Unidas en Viena, 1990-1992) permiten afirmar algo distinto de lo que se ha dicho hasta aquí, en tanto éstas establecen -entre otras cuestiones- que quien investiga y persigue no debe juzgar. Como se dijo, el párr. 2º del art. 348 Ver Texto CPPN. en modo alguno establece que quien investiga y persigue juzga.
29) Que la garantía de imparcialidad se ve satisfecha si el tribunal oral interviniente o la Cámara Nacional de Casación Penal, en su caso, no están integrados por quienes ya han declarado la presunta culpabilidad del acusado. Es por ello que quien ha emitido opinión como integrante de la Cámara de Apelaciones, controlando la actuación del fiscal al momento de la elevación a juicio por vía del "control jurisdiccional", no puede de ningún modo intervenir en el juicio y, asimismo, conocer del recurso contra la sentencia que de él derive.
Esta situación no se presenta -a diferencia de lo que ocurría en anteriores ordenamientos procesales- en la actual legislación procesal, en la que precisamente se procura que el mecanismo de control en cuestión no sea realizado por quien luego habrá de juzgar. En efecto, la Cámara de Apelaciones no puede realizar el juicio oral, toda vez que éste recae sobre un órgano distinto: el tribunal oral, que, por su parte, no ha intervenido previamente. A su vez, los recursos contra las decisiones del tribunal oral también competen a un tribunal distinto de la Cámara de Apelaciones: la Cámara Nacional de Casación Penal.
30) Que aun si se admitiera que el acto sobre el que debe determinarse si se ha violado la garantía de imparcialidad es el de la propia instrucción impartida por la Cámara de Apelaciones, soslayándose la primera de las variables enunciadas -esto es, que el tribunal haya decidido sobre el juicio de culpabilidad definitivo-, sería de todos modos necesario determinar si efectivamente la Cámara de Apelaciones actuó anteriormente en decisiones que hubiesen implicado declaraciones provisorias de culpabilidad -segunda variable-, como, vgr., confirmar un procesamiento o revocar un sobreseimiento, o -si se quiere ser aún más amplio- que cuanto menos hubiera actuado con anterioridad. De seguirse ese razonamiento -es decir, que sólo la segunda variable conforma el principio, cuestión que aquí ya se ha negado-, para declarar la inconstitucionalidad del art. 348 Ver Texto sería de todos modos necesario comprobar que esa actuación se hubiera configurado; de lo contrario no existiría un agravio concreto. Tal como señala el Tribunal Europeo in re "Hauschildt", "la tarea de la Corte no consiste en revisar el derecho relevante y la práctica in abstracto, sino determinar si la manera en que fueron aplicadas... dieron lugar a una violación". O, cuanto menos, debería considerarse expresamente que la afectación ya se produce con la sola existencia del órgano, pues el imputado, por ejemplo, podría haberse visto intimidado de apelar su procesamiento ante quienes eventualmente impondrían al fiscal la necesidad de requerir la elevación a juicio.
De todos modos, esta posición -discutible, por cierto- sólo se enmarca en un debate puramente especulativo, pues, como ya se afirmó, el principio de imparcialidad -por sus características definitorias y su consiguiente ámbito de protección- se dirige a quienes debiendo formular un juicio de culpabilidad definitivo ya se hubieran formado una opinión determinada acerca de las circunstancias de la causa. Ése, y ningún otro, es el alcance del principio.
Podría pensarse que sería óptimo un sistema en el cual la Cámara -como órgano de apelaciones instructorias- no fuera la que ejerce también ese sistema de control, pero eso no significa que con su actuación se vulnera per se el principio de imparcialidad tal como ha sido definido doctrinaria y jurisprudencialmente. La garantía -como ya se señaló- no se relaciona con el modo en que deben juzgarse los actos entre sí dentro del proceso penal preparatorio.
31) Que el hecho de que exista acusación -conf. voto del juez Fayt in re "Marcilese" Ver Texto - y que ésta haya sido instada por un tercero diferente (Cámara de Apelaciones) de quien juzga (tribunal oral), respetándose así claramente el principio de imparcialidad, no significa que una norma que consagra la facultad de la Cámara de Apelaciones de imponer al fiscal la presentación de la acusación tenga validez constitucional.
En efecto, si por vía de hipótesis una norma asignara a un tribunal de justicia la función de ordenar al fiscal la formulación de la acusación -en el supuesto de que no hubiera tenido la posibilidad de intervenir antes en el proceso, como sí lo hace la Cámara de Apelaciones, ni tampoco después, como sí lo hace la Cámara de Casación-, dicha norma sería pasible de los mismos reparos de los que se hará acreedor el art. 348 Ver Texto CPPN., como a continuación se explicitará. Esto, obviamente, demuestra que la violación al principio de imparcialidad -aun entendido con un alcance distinto del que aquí se propugna- no constituye la ratio decidendi.
32) Que, entonces, lo decidido por la Cámara Nacional de Casación Penal en cuanto a que el control jurisdiccional de los tribunales de justicia establecido en el art. 348 Ver Texto CPPN. no vulnera per se el principio de imparcialidad resulta inobjetable. Ello es así, pues este postulado sólo supone -en concordancia con normas del mismo Código-, conviene reiterarlo, que los jueces que decidieron la necesidad de imputar penalmente y de obligar al fiscal a acusar están excluidos para integrar el cuerpo de decisión que juzgará esa imputación.
Sin embargo -como ya se señaló-, resta preguntarse si, aun no afectando el principio de imparcialidad, el requerimiento de elevación a juicio como acusación que incorpora la imputación que determina y encausa el debate puede ser impuesto por un órgano del Poder Judicial, que en definitiva termina decidiendo acerca del impulso de la acción penal. En efecto, si bien es cierto que la imputación no parte de los jueces que han de juzgar, desplazar a un fiscal e instruir a otro dentro de un contexto de autonomía funcional -como luego se verá- ya es otra cuestión.
Como el párr. 2º del art. 348 Ver Texto coloca en manos del Poder Judicial la decisión final sobre la apertura del juicio público, el problema que debe entonces distinguirse del de imparcialidad es la situación de que un órgano jurisdiccional -Cámara de Apelaciones- desplace e imparta instrucciones a un miembro de otro órgano -Ministerio Público-. Es decir, se trata de determinar si el tercero ajeno como única exigencia del principio de imparcialidad puede ser, conforme a nuestro ordenamiento constitucional, cualquier tercero ajeno. Es claro que la realización del requerimiento debe quedar en manos distintas de aquel que juzga. ¿Esas "manos distintas" deben ser necesariamente las del Ministerio Público?
33) Que en primer lugar podría responderse que estrictamente esa función no corresponde a la Cámara de Apelaciones, sino que la resolución de requerir la elevación a juicio la adopta, en último lugar y en suma, un representante del Ministerio Público.
Al respecto resulta ilustrativa la legislación procesal alemana. Allí también es un tribunal -el Tribunal Superior de Provincia (OLG.)- el que desempeña un rol similar al que aquí el art. 348 Ver Texto concede a la Cámara de Apelaciones. Del mismo modo, se ha dejado a salvo allí el principio de imparcialidad, en tanto ese tribunal no será competente para entender en el procedimiento principal, con lo cual no estará expuesto "al peligro de soportar de antemano una tacha de parcialidad" (Roxin, "Derecho Procesal Penal" cit., p. 344). Sin embargo -y tal como sucede en nuestro ordenamiento-, el auto de promoción de la acción tiene que cumplirlo la propia Fiscalía con un escrito de acusación -existencia formal de una acusación- (parág. 175, segunda frase, de la Ordenanza Procesal alemana).
De este modo -señala el profesor alemán- se deja a salvo formalmente el principio acusatorio, en tanto el imputado tiene la posibilidad de defenderse de quien está destinado a acusar. Sin embargo, su actuación está limitada materialmente en forma considerable a través de la sujeción de la Fiscalía a la decisión del Tribunal Superior de Provincia (Roxin, "Derecho Procesal Penal" cit., p. 346, el resaltado no corresponde al original).
Es por ello que la cuestión no radica estrictamente en la distinción que debe existir entre las funciones del juez y el acusador, pues, más allá de su importancia, el deslinde ya está asegurado por el mecanismo que prevé que es la Fiscalía la que deberá presentar el escrito de acusación. En este contexto es el fiscal quien acusa, pero obligado a mantener una acusación que él no ha sustentado.
34) Que, entonces, la cuestión a resolver se circunscribe a determinar si este requerimiento de juicio obligado que cubre formalmente la expectativa de acusación es compatible con la actual redacción de la Constitución Nacional con relación a la jerarquía constitucional otorgada a la independencia y autonomía funcional del Ministerio Público (art. 120 Ver Texto CN.) y, consiguientemente, determinar si el vicio de voluntad que padecería el órgano independiente lesiona el debido proceso.
En efecto, la existencia de una disposición constitucional específica es la nota distintiva que determina que deba evaluarse la validez del procedimiento en consulta -aceptada en otros ordenamientos-, en tanto se estaría convalidando la aplicación de una imposición sobre un órgano independiente. Si bien los órganos judiciales no concretan el acto por sí, pues quien lo "formaliza" es un agente fiscal distinto del que solicitó el sobreseimiento en el caso, lo cierto es que la realización del acto depende de la decisión de los órganos judiciales.
Corresponde determinar, de tal modo, si con la sujeción de la Fiscalía a una decisión judicial se está respetando la regla según la cual es al Ministerio Público a quien corresponde "promover la actuación de la justicia" como lo exige el art. 120 Ver Texto , función que en el caso del Ministerio Público Fiscal tiene concretamente como correlato la promoción y el ejercicio de la acción penal pública (arts. 25 Ver Texto inc. c y 33 Ver Texto inc. b y -en lo que al caso interesa- 40 Ver Texto ley 24946).
Partiendo del artificio que implica la división formal de las funciones requirente y decisoria -de conformidad con el principio de oficialidad-, una norma como la consagrada en el art. 348 Ver Texto no generaría, en principio, conflicto alguno. Empero, el art. 120 Ver Texto CN. impone un examen diferente.
Dentro de este marco, y en contra de lo que sostiene el a quo, no puede haber ninguna duda en cuanto a que la introducción del art. 120 Ver Texto CN. señala, en este aspecto, una modificación del paradigma procesal penal. En efecto, al establecer la independencia y autonomía funcional de dicho organismo, el constituyente ha tomado una clara decisión en favor de una división rigurosa entre las funciones de promoción y decisión. La constitucionalización del Ministerio Público entraña entonces el rechazo a que otro órgano que no tenga esa función constitucionalmente asignada se inmiscuya, en tanto resulta impensable que de toda atribución conferida expresamente por la Constitución Nacional pueda implicarse, sin más, una autoridad que destruya, precisamente, los límites de la concesión. La libertad de los individuos no sólo se vería amenazada cuando los poderes ejercieran facultades no concedidas, sino también cuando las concedidas fueran ejercidas por poderes extraños a la concesión (Fallos 318:1967 Ver Texto , in re "Peláez" [20]).
Toda vez que, por definición constitucional expresa, es el Ministerio Público Fiscal el órgano específicamente encargado de la persecución, la norma legal no puede concederle esa función a otro poder -sea el Judicial, o cual fuere-, privando de ella al competente para ejercerla.
35) Que, por ello, puede afirmarse que respecto de la independencia y autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal la resolución apelada sólo da respuestas aparentes. En efecto, sostener que dentro de nuestro sistema la función de perseguir penalmente es llevada adelante tanto por el fiscal como por los jueces no es suficiente para explicar que los jueces puedan tener la potestad de obligar a los fiscales a pronunciarse en favor de la prosecución de la persecución penal, cuando la Constitución proclama la independencia de dichos funcionarios.
36) Que, en este sentido, la afirmación de que la "independencia del Ministerio Público" introducida por el art. 120 Ver Texto CN. sólo significa la prohibición de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo aparece como una mera afirmación dogmática. A fin de arribar a una conclusión válida sobre la cuestión resultaba necesario estudiar el sentido del nuevo diseño constitucional. Como se ha dicho, la reforma constitucional de 1994 ha significado un profundo cambio, en tanto ha erigido al Ministerio Público como una magistratura particular situada junto a los jueces, que cumple sus funciones propias en estrecha conexión con ellos, pero con la necesaria independencia que requiere un órgano de contralor.
37) Que al respecto corresponde puntualizar que si bien es cierto que a partir de la reforma constitucional los miembros del Ministerio Público se desprendieron de la dependencia del Poder Ejecutivo Nacional instituida en el art. 7 Ver Texto ley 23930 (21) (del 23/4/1991) -en cuanto establecía que competía al Ministerio de Justicia asistir al presidente de la Nación (...) y, en particular, entender en la organización del Ministerio Público y en la designación de sus miembros y el ejercicio de su dirección de conformidad con la ley-, constituye un paralogismo sostener que sólo respecto de ese poder se circunscribe su actual independencia. La condición de independiente -esto es, no subordinado a otro poder- lógicamente no admite matices. Por lo demás, la norma no establece excepción alguna que permita realizar distingos entre los poderes del Estado establecidos originariamente en la propia Constitución Nacional.
Ésa ha sido sin lugar a dudas la intención del constituyente. En efecto, el miembro informante por el dictamen de la mayoría en la Convención Constituyente de 1994, al tratar las razones para incorporar a la Constitución Nacional el art. 120 Ver Texto , señaló que a través de una fórmula sencilla se daba "cauce a la constitucionalización de un órgano con carácter independiente de los Poderes Ejecutivo y Judicial...". También se puso de relieve que con la fórmula del art. 120 Ver Texto "se quiere expresar que [el Ministerio Público] no tiene que estar sometido al Poder Ejecutivo pero tampoco al Poder Judicial, ya que tiene que actuar con independencia de los dos".
A su vez, la autonomía funcional, tal como se explicita en el art. 86 Ver Texto CN. (si bien respecto del defensor del pueblo), es la cualidad que describe al órgano que actúa "sin recibir instrucciones de ninguna autoridad" (no cabe presumir la inconsecuencia del constituyente). El mismo significado se asigna al concepto de autonomía funcional en el párr. 2º del art. 1 Ver Texto ley 24946: el Ministerio Público no está sujeto a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura. Resulta inexplicable, entonces, la interpretación efectuada por el a quo.
38) Que, de tal modo, la garantía del debido proceso supone que la acusación proviene de un miembro del Ministerio Público Fiscal que la ha formulado libre de subordinación. En el cometido de estimar la naturaleza de la independencia y autonomía funcional del Ministerio Público debe valorarse especialmente "la jerarquía que significa lucir en una sección propia dentro del organigrama constitucional esquemático del gobierno federal". El debido proceso ha sido ampliado en forma ineludible con las garantías que surgen para los justiciables del art. 120 Ver Texto CN., en tanto "la independencia y autonomía funcional de todos y cada uno de los magistrados del Ministerio Público tienen por destino absolutamente indiscutible todos y cada uno de los justiciables. Y de la misma manera y de la misma suerte que se tiene derecho al estrado natural individualizado antes de los hechos que motivan la causa, se tiene derecho al Ministerio Fiscal... establecido en los términos de la ley y antes del hecho de la causa..." (Spota, Alberto A., "Ensayo sobre el Ministerio Público, art. 120 Ver Texto CN.", en "Y considerando...", publ. de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, vol. 23/24, 2001, p. 36 y ss.).
39) Que, sentado lo anterior, resulta claro que la aplicación del párr. 2º del art. 348 Ver Texto CPPN., en tanto establece un sistema de elevación en consulta por parte del órgano jurisdiccional -juez de instrucción- al órgano jurisdiccional -Cámara de Apelaciones- por el que le impone al Ministerio Público Fiscal la obligación de impulsar la acción penal, irrespeta el debido proceso, pues no se condice con el valor que debe otorgarse a la mencionada autonomía.
Conforme a la norma cuestionada, es la propia intervención del Ministerio Público Fiscal la que no se encuentra verdaderamente garantizada, pues su actuar obligado no garantiza al justiciable -"más allá de lo formal"- su presencia. Si un tribunal es finalmente el que motiva el mecanismo de consulta -juez de instrucción- y también es un tribunal el que decide sobre la procedencia de formular la acusación, aunque formalmente lo haga un fiscal, la decisión del Ministerio Público resulta irrelevante, y no se entiende a qué fin es consagrada no ya su autonomía funcional, sino siquiera su existencia constitucional, al reducir -en el caso concreto- de tal modo su posibilidad de actuación.
A su vez, las cualidades de independencia -no subordinado a otro poder- y de autonomía funcional -que no recibe instrucciones de ninguna autoridad-, que hoy ostentan jerarquía constitucional, obligan a considerar inconstitucional cualquier norma inferior que consagre precisamente lo opuesto: que otro poder -como el Judicial- "aparte" e "instruya" a los fiscales respecto de una función competencial propia.
En efecto, así como en el precedente "Marcilese" Ver Texto -voto del juez Fayt- se afirmó que la igualdad de las partes se rompe cuando el Ministerio Público, en lugar de peticionar, pretende vincular al juez en lo que es su propia función competencial con jerarquía constitucional, esto es, el conocimiento y decisión, su necesaria contracara es que el Poder Judicial no puede obligar al Ministerio Público a realizar aquellas funciones que forman parte de su competencia funcional, asumiendo de ese modo una posición requirente. Entendido el principio de separación de poderes como multiplicación de funciones y de órganos, lo allí afirmado respecto de la imposibilidad de arrogarse el ámbito que la Constitución Nacional asigna a un órgano distinto e independiente -obviamente- vale para los dos.
Así como las decisiones del Poder Judicial no pueden quedar ligadas a las de otro órgano del Estado, las peticiones del Ministerio Público tampoco pueden ser impuestas por otro poder. Más allá de que la resolución de requerir la elevación a juicio la adopte en último lugar un miembro del Ministerio Público, la ley ha colocado -en definitiva- la función de acusar en las manos de un tribunal de justicia, en tanto, de conformidad con la norma en cuestión, para llegar a ese acto fue necesaria la previa decisión de sostener la acción por parte del órgano judicial. De este modo, corresponde responder negativamente al interrogante planteado: la sujeción de la Fiscalía a esa decisión judicial vulnera el mandato constitucional que atribuye al Ministerio Público la función de "promover la actuación de la justicia" (art. 120 Ver Texto CN.) y su correlato respecto del Ministerio Público Fiscal en la concreta promoción y ejercicio de la acción penal pública (ley 24946 Ver Texto ). Y en tanto existe una disposición constitucional específica que asigna al Ministerio Público la competencia descripta, el Poder Judicial es funcionalmente incompetente para adoptarla (conf. doctrina de la causa "Peláez" Ver Texto , ya reseñada).
40) Que aun cuando se entienda que el legislador puede válidamente organizar un proceso penal en el que la acción penal es indisponible -y estructurarlo con controles suficientes para que esto se cumpla-, tales controles sólo pueden producirse en el estrecho límite trazado por la autonomía funcional de los fiscales (art. 120 Ver Texto CN.), que no es respetado por la directiva del art. 348 Ver Texto , pues -como se señaló- el procedimiento de imposición de la acusación que instaura concede a los jueces una facultad que la Constitución Nacional asigna específicamente a otro órgano.
Por tal razón, cuando la Ley Orgánica del Ministerio Público -ley 24946- dispone en su art. 28 Ver Texto que "los dictámenes, requerimientos y toda otra intervención en juicio de los integrantes del Ministerio Público deberán ser considerados por los jueces con arreglo a lo que establezcan las leyes procesales aplicables al caso", esto no puede significar en modo alguno que la norma abarque derechamente la decisión misma de motivar el requerimiento (art. 348 Ver Texto CPPN.). En efecto, tal actuación, obviamente, no encuadraría dentro del estrecho límite trazado por la autonomía funcional de los fiscales, sino que en forma directa neutralizaría su propio accionar.
Por lo demás, la obligatoriedad de la persecución no puede tener una extensión tan amplia como para imponer al Ministerio Público la obligación de acusar.
41) Que el deber del Ministerio Público de actuar "en coordinación con las demás autoridades de la República" no puede ser convertido en subordinación. Esta situación se diferencia claramente del esquema de coordinación del que se daba cuenta in re "Marcilese" Ver Texto -voto del juez Fayt-, toda vez que en aquel caso la imputación -requerimiento de elevación a juicio- sí había provenido autónomamente del Ministerio Público, y cuando el tribunal finalmente decidió en la causa, nada le impuso al órgano independiente -el que ya había formulado con plenitud la acusación-, respetándose así el límite trazado por la autonomía funcional de los fiscales (art. 120 Ver Texto CN.). Condenar, si el fiscal considera en el debate que no hay mérito para hacerlo, no es ejercer una función requirente sino decisoria; obligar a requerir, por el contrario, sí lo es.
La exigencia de un requerimiento independiente -es decir, no subordinado- como única acusación válida impide, además, que se pueda llegar al absurdo de una condena sin que el Ministerio Público haya manifestado su conformidad en este sentido -es decir, sin que hubiera impulsado la acción en ninguna instancia procesal- (esto, de admitirse, a su vez, la aplicación analógica de este procedimiento respecto del pedido de desestimación de denuncia del fiscal no compartida por el juez de instrucción -art. 180 Ver Texto CPPN.-).
42) Que, asimismo, a fin de comprender cómo el nuevo paradigma obliga a un examen distinto del art. 348 Ver Texto CPPN., no debe olvidarse que en el momento de su sanción dicha norma se enmarcaba dentro de una estructura en la que el Ministerio Público dependía del Poder Ejecutivo Nacional, del que recibía instrucciones. Es evidente que en ese caso el mecanismo instaurado -como expresión del principio de oficialidad en la persecución- tenía otro sentido. Así, el informe ante el Senado del entonces ministro de Justicia León Arslanián en el que se resaltaba que no se les iba a "conceder a los fiscales la facultad de sobreseer y archivar expedientes, o sea, de abortar algunas investigaciones" ("Diario de sesiones de la ley 23984 Ver Texto ", p. 2178) debe ponderarse en el marco de esa clara situación de dependencia respecto del Poder Ejecutivo. Al tratarse de un órgano independiente y con autonomía funcional, no hay óbice para un ejercicio pleno de su función requirente, y así el procedimiento en cuestión pierde todo sentido. Del mismo modo, el mensaje del Dr. Levene cuando subraya la necesidad de "poner en su lugar" al Ministerio Público por medio del "control jurisdiccional... siguiendo la [legislación] europea" no necesariamente denotaba el ingreso del Poder Judicial en la órbita de facultades reservadas a otro poder, en tanto estas atribuciones no habían sido encomendadas por la Constitución Nacional expresamente a rama alguna.
43) Que esto no significa que al tratarse de un órgano independiente el Ministerio Público no esté sujeto a controles. Ello es así, porque, más allá del control jurisdiccional que se ejerce en el marco del proceso -tal como se precisará ut infra-, la ley 24946 Ver Texto prevé controles internos del Ministerio Público y porque los fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionarios públicos. Se ha establecido que los inconvenientes que pudieran producirse como consecuencia del incumplimiento, aun malicioso, de las reglas a que debe sujetarse el desempeño de los magistrados del Ministerio Público han de encontrar remedio en el ámbito propio de la responsabilidad funcional (conf. dictamen del procurador general Elías Guastavino, a cuyos fundamentos remitió el tribunal en Fallos 299:249 Ver Texto ).
Ciertamente, el sistema republicano supone que los funcionarios estén sujetos a algún mecanismo de control institucional relativo a cómo ejercen su función, pero ello no puede llevar a autorizar su sustitución en las funciones que le son propias por parte de quienes son ajenos a ellas. Ello, por cuanto la actividad estatal no debe estar monopolizada por voluntades omnipotentes, sino repartida entre órganos cuyas competencias se establecen normativamente.
44) Que el argumento de la "falta de control" también es inadmisible en la medida en que la ley procesal permanentemente somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad de decidir si corresponde que la persecución penal siga progresando. A la inversa, por cierto, la estructuración de un sistema de control jurisdiccional se torna más compleja, pues en los procesos penales regidos por la noción de "legalidad" (conf. arg. art. 120 Ver Texto CN. y arts. 71 Ver Texto y 274 Ver Texto CPen.) el legislador permanentemente enfrenta el dilema de facilitar el ejercicio de la defensa -acusación necesaria- y el establecimiento de mecanismos que eviten la desviación del poder de perseguir penalmente. Tampoco es posible argumentar, como lo hace el procurador general, en el sentido de que "...cuando el fiscal solicita fundadamente la desestimación de la denuncia, el sobreseimiento o la absolución por ausencia de delito no está disponiendo de la acción ya que no hay acción que disponer", en tanto el conflicto se plantea, justamente, porque la Cámara afirma que sí hay un delito y, por lo tanto, acción y obliga al fiscal a ejercerla. En este sentido, es indudable que la invalidación del procedimiento del art. 348 Ver Texto CPPN. significa un debilitamiento considerable del principio de legalidad procesal. Sin embargo, en la medida en que su utilización conduce a que la acusación no provenga de un sujeto procesal que debe ejercer esa función en forma autónoma, la declaración de su invalidez constitucional resulta ineludible.
45) Que, específicamente, con relación a la facultad de "apartar" al fiscal interviniente por no estar de acuerdo con su criterio desestimatorio, actuando así sobre funcionarios que integran un organismo diferente, independiente y con autonomía funcional (art. 120 Ver Texto CN.), la invasión aludida es aún más notoria. En efecto, sobre esta facultad ni siquiera es válida la discusión que se plantea respecto de la "instrucción" dirigida al fiscal reemplazante, de quien, cuanto menos finalmente, proviene el escrito en el que se fija la concreta imputación. En el caso del "apartamiento" un poder decide directamente reemplazar al representante de una magistratura distinta con estructura funcional propia y autónoma.
46) Que respecto de la segunda de las facultades otorgadas por el art. 348 Ver Texto no sería posible sostener como alternativa en favor de su constitucionalidad que las "instrucciones" a que hace referencia la norma no son vinculantes para el Ministerio Público. Aun cuando la expresión "instruir" puede ser entendida en la acepción del término según la cual significa sólo "dar a conocer a uno el estado de una cosa" (conf. Real Academia Española, "Diccionario de la lengua española", 3ª acepción), tal interpretación no sólo no responde tal inteligencia corriente de la regla y a su sentido dentro del procedimiento penal, como mecanismo de control del requerimiento, sino que además si no se entendiera que la decisión de la Cámara es vinculante para el fiscal, al no estar previstos el caso de negativa ni la cantidad de veces que se podría intentar la consulta, conduciría a innumerables conflictos y resultaría inaplicable.
47) Que, en suma, sin requerimiento de elevación a juicio no hay proceso válido (conf. doctrina in re "Marcilese" Ver Texto , voto del juez Fayt). En efecto, ese requerimiento es el acto que satisface la acusación exigida para configurar el debido proceso legal. A su vez, el art. 120 Ver Texto CN. -y, consiguientemente, la Ley de Ministerio Público- asigna esa función requirente al Ministerio Público Fiscal, consagrando asimismo su independencia y autonomía. Es por ello que el requerimiento será válido si, y sólo si, la necesidad de su formulación proviene del sujeto competente para concebirla en ejercicio de su autonomía funcional.
Por ello, al interrogante formulado ut supra corresponde responder que el tercero ajeno de quien debe provenir la decisión de acusar -plasmada luego en el requerimiento de elevación a juicio- no puede ser otro, conforme al texto constitucional, que el Ministerio Público Fiscal. De lo contrario no se habría formulado una verdadera acusación capaz de garantizar el cumplimiento del debido proceso, toda vez que se habría dejado la decisión acerca de su procedencia -actividad requirente- en manos de quien resulta incompetente para hacerlo.
En consecuencia, la necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 Ver Texto CN. y, consiguientemente, el debido proceso legal, conforme a los fundamentos arriba expuestos, imponen declarar la inconstitucionalidad del art. 348 Ver Texto párr. 2º CPPN., en cuanto autoriza a la Cámara de Apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de Cámara, a fin de producir la elevación a juicio.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen, a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.
VOTO DEL DR. BOGGIANO.- Considerando: 1) Que la sala 1ª de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró mal concedido el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario que había desestimado los planteos de nulidad e inconstitucionalidad del art. 348 Ver Texto CPPN. Contra dicha pronunciamiento el fiscal general dedujo el remedio federal cuya denegación motiva la queja en examen.
2) Que para así decidir el a quo afirmó que lo resuelto sobre la nulidad del auto de elevación en consulta no constituía sentencia definitiva o equiparable a tal en los términos del art. 457 Ver Texto CPPN. Añadió que el apelante no refutaba la jurisprudencia de la sala sobre el art. 348 Ver Texto CPPN. conforme a la cual la norma establece una excepción al principio acusatorio que no está reñida con la garantía del debido proceso ni con la independencia funcional y orgánica del Ministerio Público (arts. 33 Ver Texto y 120 Ver Texto CN., respectivamente). En tal sentido sostuvo que el sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas con restringido control de las partes y que, en definitiva, debe estarse a las probanzas que surjan del debate, que constituye el contradictorio en sentido estricto. Sobre tal premisa, aseveró que los actos cumplidos durante la instrucción preparatoria del juicio sólo pueden dar sustento a la acusación o al sobreseimiento, razón ésta que sumada a la imposibilidad de apertura del proceso en forma oficiosa convertían al citado art. 348 Ver Texto , que no perdió vigencia ni expresa ni implícitamente, en una herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar el principio de oficialidad en la persecución penal. Examinó el art. 120 Ver Texto CN. con apoyo en doctrina y concluyó que la independencia del Ministerio Público lo es respecto del Poder Ejecutivo Nacional.
3) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, pues se halla en cuestión la función requirente en relación con la independencia funcional del Ministerio Público que consagra el art. 120 Ver Texto CN., por lo que el caso reviste interés institucional suficiente y es ésta la única oportunidad en que el derecho federal invocado puede encontrar tutela (doct. de Fallos 299:249 Ver Texto y sus citas; 311:593 Ver Texto : 315:2255 Ver Texto ).
4) Que de los dos planteos que formula el apelante, esto es, el atinente a la compatibilidad entre el art. 120 Ver Texto CN. con el art. 348 Ver Texto CPPN. y el relativo a su vigencia, corresponde tratar en primer término este último, pues de resultar procedente tornaría inoficioso un pronunciamiento sobre el otro.
5) Que el art. 348 Ver Texto párr. 2º CPPN. dispone: "El juez dictará el sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de Cámara o al que siga en orden de turno".
Conforme al art. 120 Ver Texto CN., "El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene como función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedades, en coordinación con las demás autoridades de la República". El art. 1 Ver Texto ley 24946, tras reproducir el texto constitucional, establece que el Ministerio Público "Ejerce sus funciones con unidad de actuación e independencia... pero sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura".
6) Que según reiterada jurisprudencia de esta Corte, para que una ley derogue implícitamente disposiciones de otra es necesario que el orden de cosas establecido por ésta sea incompatible con el de aquélla (Fallos 214:189 Ver Texto ; 221:102 Ver Texto ; 226:270 Ver Texto ; 236:588 Ver Texto ; 258:267 Ver Texto ; 260:92 Ver Texto ; 295:237 Ver Texto ; 304:1039 Ver Texto ; 306:303 Ver Texto ; 312:1484; 320:2609 Ver Texto ).
7) Que el art. 120 Ver Texto CN. establece como principio la independencia del Ministerio Público, asignándole determinadas funciones "en coordinación con las demás autoridades de la República", aspecto éste que, ante el silencio del texto constitucional, quedó librado a la discreción del legislador, a quien incumbe reglamentar la mentada independencia dentro de los límites de la Ley Fundamental. En tales condiciones, se impone concluir que la enmienda de 1994 no creó un sistema completo, comprensivo del instituto en su generalidad, por lo que mal puede sostenerse que existió una derogación tácita de la norma que se examina.
8) Que a idéntica conclusión cabe arribar respecto de la ley 24946. Es cierto que su art. 1 Ver Texto dispone que los representantes del Ministerio Público no se hallan sujetos a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura. Pero el art. 76 Ver Texto deroga expresamente distintas normas que regulaban relaciones de coordinación entre el Ministerio Público y el Poder Judicial, tales como el cap. II de la ley 18345 Ver Texto y los arts. 516 Ver Texto y 517 Ver Texto CPPN., sin incluir el precepto que se halla en juego en la especie de análoga naturaleza que aquéllos y de singular trascendencia por su contenido. Por lo tanto, no corresponde entender que fue intención del legislador que aquél quedase abarcado por la fórmula omnicomprensiva "...toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley", pues ello importaría una inconsecuencia o imprevisión que, como principio, no cabe presumir (Fallos 310:195 Ver Texto ; 312;1614; 325:2386, entre muchos otros).
9) Que establecido que la norma rige el caso, corresponde indagar su compatibilidad con el texto constitucional. La enmienda de 1994 ha establecido que el Ministerio Público queda libre de toda interferencia en su función de impulsar la acción. En consecuencia, el art. 348 Ver Texto CPPN. ha dejado de guardar coherencia con la Ley Fundamental, pues no sólo concede a los jueces la posibilidad de apartar al fiscal sino también de imponerles la obligación de acusar. El término "instruirá" no deja lugar a dudas en tal sentido, pues en el contexto de la norma es evidente que cabe asignarle el sentido propio correspondiente a la tercera acepción de la palabra "instruir", esto es: "Dar a conocer a uno el estado, informarle de ella, o comunicarle avisos o reglas de conducta" (Real Academia Española, "Diccionario de la lengua española", 1984, Madrid). En este último sentido no puede perderse de vista que al no contemplar el Código Procesal Penal un nueva posibilidad de consulta, se sigue que la decisión de la Cámara es vinculante para el fiscal, que así constreñido, ve conculcada su independencia.
10) Que sobre el particular adquieren virtualidad los fundamentos del dictamen del procurador general, Dr. Elías P. Gustavino, en el ya citado precedente de Fallos 299:249 Ver Texto , en el que, durante la vigencia del anterior régimen procesal, que regulaba un sistema diferente de consulta en el cual en caso de disenso la causa pasaba al fiscal de la alzada correspondiente (arts. 460 Ver Texto y 461 Ver Texto ), el juez no hizo lugar al pedido de sobreseimiento que derivaba de las opiniones coincidentes del agente fiscal y del fiscal de Cámara.
11) Que allí se señaló: "No debe olvidarse que nuestro sistema procesal se estructura sobre la base de que cuando el acusador arriba a la conclusión de que no corresponde abrir el juicio, `no es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador, sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante' (nota explicativa del autor del `Proyecto del Código de Procedimientos en Materia Penal', Dr. Manuel Obarrio, fechada en Buenos Aires el 15/7/1882 y dirigida al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Dr. Eduardo Wilde)... Al prescindir el a quo del texto del art. 461 Ver Texto CPPN., declarando la nulidad del dictamen del fiscal que se aparta de la jurisprudencia plenaria, ha subvertido, a mi juicio, el régimen legal del ejercicio de la acción pública criminal, desnaturalizando así la función institucional que corresponde al Ministerio Público Fiscal. Ello así, porque, en último análisis el criterio adoptado importa la inadmisible conclusión de que los jueces puedan gobernar la pretensión punitiva del Estado, en detrimento del sistema acusatorio que organiza nuestra legislación vigente por el cual se pone en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción. Además, como también sostiene Manuel Obarrio en la nota citada, `la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que viene en rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las opiniones del Ministerio Público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario'. Los inconvenientes que pudieran producirse como consecuencia del incumplimiento, aun malicioso de las reglas a que debe sujetarse el desempeño de los magistrados del Ministerio Público, no pueden resolverse desvirtuando el carácter no inquisitivo del plenario que consagra la ley adjetiva, sino que han de encontrar remedio en el ámbito propio de la responsabilidad funcional".
Y si bien expresaba que los magistrados del Ministerio Público debían hacer un uso medido y prudente de la facultad conferida por los arts. 460 Ver Texto y 461 Ver Texto CPPN. entonces vigentes y preferir la interpretación que conduzca a habilitar la jurisdicción de los jueces mediante el ejercicio de la acción pública cuando la inteligencia de las normas se hallase seriamente controvertida, con anterioridad había señalado con no menor énfasis que no estaban "obligados ineludiblemente a hacer prevalecer el fin persecutorio por encima del interés en la fiel y justa aplicación de la Constitución y la ley...".
12) Que, como se advierte, el citado dictamen, emitido bajo un régimen legal que discernía los roles de los sujetos del proceso dotándolos de autonomía, da respuesta a todos los interrogantes sobre la problemática: la naturaleza y sentido de la independencia del Ministerio Público, su responsabilidad (a lo que podría agregarse el régimen sobre incumplimiento de los deberes de funcionario público) y la imparcialidad de los jueces. Por lo tanto, esas consideraciones son enteramente aplicables por extensión para dilucidar los alcances de la independencia funcional de raigambre constitucional.
13) Que otro precedente guarda atingencia con la cuestión debatida, y es el registrado en Fallos 315:2255 Ver Texto , en el que se revocó el pronunciamiento por el cual la alzada había impuesto al fiscal de Cámara expedirse sobre una cuestión de índole concursal pese a que éste había entendido que el debate no versaba sobre esa materia. Expresó el tribunal que con el dictamen aludido correspondía dar por agotada la intervención del Ministerio Público en la vista corrida, "toda vez que la Cámara carece de facultades para imponer el contenido del dictamen requerido a partir de una particular y respetable exégesis de la noción de orden público de la materia tratada, en la medida en que -con arreglo a la recordada independencia funcional y de las implicaciones que de ella derivan- la exigencia efectuada por el tribunal a quo de obtener un dictamen sobre el fondo del asunto, importa la inadmisible conclusión de que los jueces pueden gobernar sobre los criterios hermenéuticos a seguir por el Ministerio Público, materia cuya incumbencia es de exclusivo resorte de éste" (consid. 7).
14) Que este criterio también brinda una valiosa herramienta para resolver el tema en examen, máxime teniendo en cuenta la particular característica del procedimiento penal. Acerca de éste, es doctrina reiterada de esta Corte que en materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 Ver Texto CN. exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos 125:10; 127:36; 189:34 Ver Texto ; 308:1557 Ver Texto , entre muchos otros). Y esta jurisprudencia guarda estrecho vínculo con la solución adoptada por esta Corte en distintos precedentes en los que descalificó sentencias condenatorias sin acusación (conf. causa "Cáseres", registrada en Fallos 320:1891 Ver Texto y sus citas). En ese contexto, fácil es advertir que el apartamiento de un miembro del Ministerio Público en razón de haber expresado su criterio independiente y la imposición de otro a quien lo sustituye se halla irremisiblemente reñido con el art. 120 Ver Texto CN.
15) Que, en tales condiciones, la necesidad de asegurar la independencia del Ministerio Público Fiscal consagrada por la Ley Fundamental impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348 Ver Texto párr. 2º primera alternativa CPPN., en cuanto autoriza a la Cámara de Apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido del sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de Cámara, a fin de producir la elevación a juicio.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario interpuestos y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo conforme a derecho. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase.
VOTO DEL DR. MAQUEDA.- Considerando: 1) Que la sala A de la Cámara Federal de Rosario no hizo lugar a la nulidad esgrimida por el fiscal contra la decisión del juez de primera instancia de elevar los autos en consulta, en los términos del art. 348 Ver Texto CPPN., para que ese tribunal decidiera si a pesar de la opinión contraria del Ministerio Público existía mérito suficiente para instruir a otro fiscal a elevar la causa a juicio (fs. 6/8 vta.).
Dicho pronunciamiento motivó un recurso de casación que fue declarado inadmisible por la sala 1ª de la Cámara Nacional de Casación Penal (fs. 21/24 vta.).
2) Que para así decidir la Cámara sostuvo que no obstante el art. 348 Ver Texto CPPN. establece una excepción al principio acusatorio, en tanto autoriza al juez de instrucción a requerir la intervención de la Cámara de Apelaciones si no estuviese de acuerdo con el sobreseimiento instado por el agente fiscal, no se opone a la garantía implícita del debido proceso, ni a la independencia funcional y orgánica del Misterio Público (art. 120 Ver Texto CN.). Ello, por cuanto el sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas con un restringido control de las partes, y que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva surja del debate, que es el juicio contradictorio en sentido estricto. Y que, por lo tanto, los actos cumplidos durante dicha instrucción preparatoria del juicio no pueden dar base a la sentencia sino a una acusación o, en su caso, al sobreseimiento, razón ésta que, sumada a la imposibilidad de apertura del proceso en forma oficiosa, convierten al recordado art. 348 Ver Texto CPPN. sólo en la herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar la vigencia del principio de oficialidad en la persecución penal que consagra nuestra legislación. Agrega que la función asignada por el art. 120 Ver Texto Carta Magna al Ministerio Público en sentido de "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad" no debe ser ejercida por los fiscales con carácter excluyente sino en coordinación con las demás autoridades de la República, entre las cuales se encuentran, sin duda, tanto el juez de instrucción como la Cámara de Apelaciones. También señala que a partir de la reforma lo que se buscó fue la independencia del Ministerio Público respecto del Poder Ejecutivo.
Contra dicho pronunciamiento el fiscal interpuso apelación federal (fs. 25/32), cuya denegación dio origen la presente queja.
3) Que en el recurso extraordinario ante esta Corte el fiscal general sostuvo que la decisión del a quo incurrió en un arbitrario rigorismo formal al examinar los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario y que la decisión impugnada carece de motivación ya que no esgrime las razones fácticas ni fundamentación normativa alguna para sostener la constitucionalidad del art. 348 Ver Texto CPPN., sino que realiza una mera afirmación dogmática.
Señala que el art. 348 Ver Texto CPPN. es inconstitucional por cuanto permite que el tribunal encargado de dirimir el pleito se involucre con la función requirente, la cual se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, y que a través de ese mecanismo se pierde toda posibilidad de garantizarle al imputado un proceso donde sea juzgado por un órgano imparcial totalmente ajeno a la imputación, violándose de esta manera la garantía de imparcialidad y de la defensa en juicio y desconociéndose la autonomía funcional que no sólo surge del art. 120 Ver Texto sino también de su ley reglamentaria 24946 Ver Texto , que establece que el Ministerio Público no puede estar condicionado por indicaciones, instrucciones ni directivas de otros organismos.
4) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, por cuanto se encuentra en tela de juicio la compatibilidad de las facultades de la Cámara de Apelaciones de instruir al Ministerio Público a disponer el requerimiento de elevación a juicio previsto en el art. 348 Ver Texto CPPN., con la independencia funcional de dicho organismo en virtud del art. 120 Ver Texto CN.
5) Que el art. 120 Ver Texto CN. expresa que: "El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones".
6) Que el miembro informante por el dictamen de la mayoría en la Convención Constituyente al tratar las razones para incorporar a la Constitución Nacional el artículo antes transcripto, luego de realizar un análisis histórico del Ministerio Público Fiscal, recordó cuatro maneras de comprender la posición que le corresponde a este órgano: "...la primera la ubica en el Judicial, la segunda en la órbita del Poder Ejecutivo, la tercera emplea el criterio de pertenencia institucional al Poder Legislativo, y la última es la que postula la necesidad de articularlo como órgano extrapoder".
Luego de ello señaló que a través de una fórmula sencilla se daba "...cauce a la constitucionalización de un órgano con carácter independiente de los Poderes Ejecutivo y Judicial, y que su incorporación buscaba de manera terminante [acabar con] la controvertida cuestión de la ubicación institucional del Ministerio". Agregó que con la fórmula del art. 120 Ver Texto "...se quiere expresar que [el Ministerio Público] no tiene que estar sometido al Poder Ejecutivo pero tampoco al Poder Judicial, ya que tiene que actuar con independencia de los dos". También se puso de relieve que la reforma se debió también a que "...la ley y los Códigos Procesales no han bastado porque siempre se han originado diferencias y distintas situaciones por esta servidumbre de dos mundos que ha padecido el Ministerio Público. Era menester zanjar entonces el problema con una norma en el más alto nivel, a fin de dar por terminada la ardua discusión...". Así pues, la "independencia es el primero de los dotes que se ha querido asignar a este instituto ¿por qué? Porque sólo será asegurada la defensa del justiciable si el órgano acusador está desvinculado de los Poderes Ejecutivo y Judicial. Además, esta posibilidad de asegurar la defensa del justiciable con el más adecuado servicio de justicia tiene que obedecer a otro principio rector, que es que el funcionario debe tener las garantías necesarias que aseguren su imparcialidad... Pues bien, ¿cuáles van a ser las funciones que va a tener el Ministerio Público? En primer lugar, como lo dice el dictamen en consideración, se debe promover la actuación de la justicia... Además, debe defender la legalidad y... los intereses generales de la sociedad". Así, los constituyentes consideraron que mejor se sirve a la administración de justicia con un Ministerio Público fuera de ella.
También se señaló que la ley "pondrá los matices y deberá hacerlo con imaginación y creatividad para que sin la nostalgia de la pertenencia anterior los fiscales... tengan un marco apto para crear nuevos caminos que permitan que haya más y mejor justicia para los argentinos. La reforma abre y promueve esos caminos" (34ª reunión, 3ª sesión ordinaria [continuación], del 19/8/1994).
7) Que corresponde ahora analizar a la luz de tal interpretación histórica del art. 120 Ver Texto CN. si realmente existe una contradicción entre aquél y el art. 348 Ver Texto CPPN. vinculado íntimamente con la materia.
8) Que el art. 348 Ver Texto CPPN. -en lo que aquí interesa- señala que "...el juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal, o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de Cámara o al que le siga en orden de turno" (el resaltado no es original).
En otras palabras, una vez elevada la causa, si la Cámara considera, en oposición al criterio del fiscal, que corresponde elevar la causa, aquél, conforme lo prevé la norma, será sustituido por un nuevo agente, que estará obligado a cumplir con las instrucciones para requerir que al respecto le imparte el tribunal; el fiscal sustituto a lo sumo podrá dejar a salvo, si así le interesa, su criterio personal.
9) Que este mecanismo jurídico previsto en el art. 348 Ver Texto implica la consagración de facultades judiciales con clara injerencia en las funciones del Ministerio Público Fiscal, incompatible con el fin que tuvo el constituyente al sancionar el art. 120 Ver Texto , que fue el de elevar al Ministerio Público como un órgano extrapoder con clara independencia orgánica y funcional respecto tanto de la rama judicial como de la ejecutiva.
En cuanto a la especificación del art. 120 Ver Texto al expresar "...en coordinación con las demás autoridades", esa coordinación jamás podría suponer recibir instrucciones que deban ser sumisamente acatadas. Ello, en realidad, apunta a la relación con el Poder Ejecutivo respecto de la política criminal del Estado cuyos intereses representa, y también con el propio Poder Legislativo, en lo que hace al impulso y sanción de normas penales.
10) Que más allá de la incompatibilidad del art. 348 Ver Texto con una interpretación gramatical e histórica del art. 120 Ver Texto Carta Magna, una interpretación sistemática de la Constitución también conduce a las mismas conclusiones.
En efecto, la estricta separación de las funciones de acusar y juzgar responde a la exigencia estructural de un proceso justo, con reales y eficaces posibilidades de defensa y jueces lo más desvinculados posibles de los intereses en juego, para que puedan juzgar con un grado aceptable de imparcialidad.
Por ello la separación de las funciones de perseguir y juzgar, además de ser el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, está íntimamente ligada al principio de imparcialidad, y por ello es un presupuesto estructural y lógico de todos los demás. Supone la configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales están como partes en la causa, con funciones de postulación: acusador y defensor, y el tercero, ubicado por encima de aquéllos, con la tarea de juzgar: juez y tribunal. "Si una falta o no está suficientemente desarrollada, el equilibrio se pierde y la justicia cae" (Clariá Olmedo, Jorge, "Derecho Procesal Penal", t. I, Ed. Ediar, p. 24).
Este esquema no admite un monólogo del juez con la prueba para buscar la verdad, sino que requiere el enfrentamiento de las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contraargumentos, ambos ante un tercero que decide imparcialmente.
11) Que la relación entre la separación de las funciones -de persecución y jurisdiccional- con el principio de imparcialidad fue advertida por Jofré en la nota del art. 212 Ver Texto CPP. de la provincia de Buenos Aires -que entró en vigencia en 1906- al señalar que la "...imparcialidad que debe tener todo magistrado es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que en rigor vienen a desempeñar los jueces, cuando, a pesar de las opiniones del Ministerio Fiscal, o querellante particular, mandan llevar adelante los procedimientos y pasan la causa a estado de plenario" ("Código de Procedimiento Penal", art. 212 Ver Texto , 1915, ps. 156/157; ed. de 1965, anotada por Jofré, Pío S.).
Así, Jofré hizo suyas las consideraciones de Manuel Obarrio en la exposición de motivos del Código de Procedimiento de la ley 2372 Ver Texto en cuanto a que "...entrar al plenario sin acusador, sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante... [y que] sólo alterando radicalmente el orden natural de los juicios puede sancionarse... un hecho que importa una positiva irregularidad en la marcha de los procedimientos. Por lo demás, la imparcialidad es una de las condiciones de que debe estar el juez siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de acusación" (nota explicativa del autor del Proyecto del Código de Procedimientos en Materia Penal, del 15/7/1882).
12) Que, a nivel internacional, las denominadas Reglas de Mallorca señalan que "...las funciones investigadoras y de persecución estarán estrictamente separada de la función juzgadora" (Comisión de Expertos, ONU., 1990 y 1991). En sentido coincidente, las Directrices sobre la Función de los Fiscales dadas por las Naciones Unidas expresan que "...el cargo de fiscal estará estrictamente separado de las funciones judiciales" (art. 10) (Directrices sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el 8º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana del 27/8 al 7/9/1990).
13) Que, por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al establecer el alcance del derecho a ser oído por un tribunal imparcial (art. 6.1) tiene elaborado un estándar objetivo y otro subjetivo, este último vinculado al estado anímico de la persona que juzga. Por su parte, el "objetivo" alude a la imparcialidad orgánica y al principio que señala que la justicia no sólo tiene que ser imparcial sino también parecerlo, único modo de cimentar la confianza de la sociedad en ella. Así, ha considerado que resulta contrario a ese estándar objetivo de imparcialidad un juez que haya estado involucrado anteriormente con funciones de persecución respecto del mismo caso ("Piersack v. Bélgica", TEDH., 1/10/1982, A 53), o cuando el juez o tribunal ejerce simultáneamente funciones jurisdiccionales y persecutorias ("Kristinson v. Islandia", TEDH., 1/3/1990, A 177-B, y "Kyprianou v. Chipre", TEDH., 27/1/2004), o cuando el fiscal es el que ejerce, además de las persecutorias, funciones jurisdiccionales ("Huber v. Suiza", TEDH., 23/10/1990, A 188), o cuando el tribunal que juzga ejerce también funciones de instrucción ("Cubber v. Bélgica", TEDH., 14/9/1987, A 124-B).
14) Que, por su parte, en lo que aquí interesa, nuestra Constitución Nacional aun antes de la reforma de 1994 estableció principios al respecto. En efecto, la separación entre las funciones jurisdiccional y requirente también se encuentra ínsita respecto de otras instituciones que ella estatuye. Así, al regular el juicio político el constituyente separó claramente el órgano que tenía la función de acusar (Cámara de Diputados, antiguo art. 45 Ver Texto CN.) del de juzgar (Senado, art. 59 Ver Texto CN.), separación que hoy es más clara al establecer el nuevo art. 114 Ver Texto CN. como atribución del Consejo de la Magistratura la de decidir el procedimiento de remoción de magistrados y, en su caso, ordenar la suspensión y formular la acusación correspondiente, mientras que en el art. 115 Ver Texto CN. se dispone que los jueces de los tribunales inferiores de la Nación pueden ser removidos por un Jurado de Enjuiciamiento.
Finalmente, la elección del sistema de juicio por jurados (art. 118 Ver Texto ) también implica la división de las funciones requirentes y jurisdiccional, dejando la primera de ellas en manos del Ministerio Público Fiscal y la de juzgar en las del jurado (art. 120 Ver Texto ).
15) Que pese ello, paradójicamente, en nuestro país al sancionarse los Códigos Procesales se siguió fundamentalmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, de carácter claramente inquisitivo; así lo hizo el denominado "Código Obarrio" para la justicia nacional del año 1888, el que luego fue seguido por las legislaciones provinciales. Así, muchas normas locales operativas del debido proceso se apartaron de nuestra Constitución Nacional, que se inspiró en el modelo norteamericano, que en esta materia es adversarial y acusatorio.
16) Que tales directrices constitucionales deben tener incidencia a la hora de establecer la intervención necesaria del Ministerio Público Fiscal en determinados actos del proceso penal y limitar el ejercicio del poder penal en cabeza de los órganos jurisdiccionales respecto de otros. En esta labor la jurisprudencia de esta Corte ha sido determinante.
Así, en el precedente "Tarifeño" Ver Texto la Corte recordó que "...en materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 Ver Texto CN. exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. Dichas formas no son respetadas si se dicta sentencia condenatoria sin que medie acusación" (Fallos 325:2019). Esa doctrina fue reiterada luego en "García" (Fallos 317:2043 Ver Texto ) y "Cattonar" (Fallos 318:1234 Ver Texto ).
Pero en aquel caso el tribunal no aclaró qué debía entenderse por acusación fiscal (Fallos 325:2019), esto lo hizo en "Cáseres" Ver Texto al señalar que la verdadera acusación era el alegato del fiscal (art. 393 Ver Texto CPPN.) y no el requerimiento de elevación (art. 348 Ver Texto ) (Fallos 320:1891 Ver Texto ); posteriormente, en "Marcilese" Ver Texto (Fallos 325:2005) consideró que la acusación era el requerimiento de elevación (art. 348 Ver Texto ), de modo que durante el juicio aun cuando el fiscal solicitara la absolución el juez igualmente podía arribar a una condena; recientemente, en la causa "Mostaccio" el tribunal ha vuelto a los principios sentados en "Cáseres" Ver Texto en cuanto a que si en el alegato el fiscal pide la absolución el tribunal de juicio no puede arribar a una condena (in re M.528 XXXV, sent. del 17/2/2004).
De modo que el adagio latino nullum iudicium sine accusatione se identifica no sólo con la exigencia de la previa acusación como requisito para tramitar un proceso, sino que además éste surge del alegato y constituye un presupuesto ineludible para emitir fallo condenatorio.
La doctrina jurisprudencial que surge de "Mostaccio" implica en la práctica una separación sin eufemismos entre las funciones del Ministerio Fiscal y las jurisdiccionales y, a mi modo de ver -que he suscripto este precedente-, una mayor compatibilidad con los antecedentes constitucionales y la letra del art. 120 Ver Texto Carta Magna, que consagran al Ministerio Público Fiscal como el titular de la acción penal.
17) Que en esta labor de establecer límites infranqueables entre las funciones que despliegan los sujetos del juicio para garantizar un juicio justo se encuentra lo resuelto en el caso "Álvarez" (consid. 11 del voto de los jueces Vázquez y Maqueda en Fallos 326:3842).
Allí se pidió el apartamiento del juez correccional con sustento en que quien instruye no debe juzgar; en disidencia, hice lugar a la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 88 Ver Texto ley 24121 (22) y 27 Ver Texto CPPN., con sustento, entre otras razones -con cita de Luigi Ferrajoli-, en que la "separación del juez de la acusación... primera garantía orgánica, supone la configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales están como partes en la causa, y el tercero super partes: el acusador, el defensor y el juez... Y es indispensable para que se garantice la afinidad del juez a los dos intereses contrapuestos -el de la tutela frente a los delitos, representada por la acusación, y el de la tutela frente a los castigos arbitrarios, representados por la defensa- que además corresponden a los dos fines perfectamente compatibles en abstracto pero siempre conflictivos en concreto...".
También allí señalé que "...para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público o institucional. En particular, es necesario que no tenga un interés acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también en el mixto. Sólo así puede el proceso conservar un carácter `cognoscitivo' o, como dice Beccaria `informativo' y no degenerar en `proceso ofensivo' donde el juez se hace enemigo del reo".
18) Que como corolario de lo expuesto hasta aquí podemos afirmar que restaurar las potestades del Ministerio Fiscal no sólo implica darle un sentido cabal a la decisión de los constituyentes de enarbolarlo como un órgano extrapoder, sino también que al sacarlas de las manos de los jueces ello trae aparejado poner al magistrado en un sitio imparcial.
19) Que, obviamente, el hecho de que los fiscales tengan más poder sobre la suerte de la acción penal implica temor por la utilización discrecional de la misma, pues cuando deciden no requerir significa que mediante el sobreseimiento se beneficiará al sospechoso con la cosa juzgada y la cláusula del non bis in idem con relación a la hipótesis delictiva investigada.
Pero dicha discreción es relativa, pues se encuentra acotada por diversas razones que se analizarán en las consideraciones siguientes.
20) Que, en este sentido, cabe señalar que la figura del Ministerio Público Fiscal no tiene hoy en día las mismas características que antes. En efecto, como lo recuerda Michel Foucault, "Este curioso personaje que surge en Europa hacia el siglo XII se presentaba como representante del soberano, del rey o del señor. Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre los individuos, el procurador se hace presente en su condición de representante de un poder lesionado por el solo hecho de que ha habido un delito o crimen. El procurador doblará a la víctima pues estará detrás de aquel que debería haber planteado la queja, diciendo: `Si es verdad que este hombre lesionó a este otro, yo, representante del soberano, puedo afirmar que el soberano, su poder, el orden que él dispensa, la ley que el estableció, fueron igualmente lesionados por este individuo. Así, yo también me coloco contra él'. De esta manera, el soberano, el poder político, vienen a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la víctima. Ese fenómeno, que es absolutamente nuevo, permitirá que el poder político se apodere de los procedimientos judiciales" (Foucault, Michel, "La verdad y las formas jurídicas", 2003, Ed. Gedisa, México, ps. 79/82).
21) Que esa concepción del Ministerio Fiscal ha ido perdiendo vigencia a instancia de los tratados internacionales, que se reflejaron en la jurisprudencia.
Así, en antiguos precedentes la Corte negaba que el ofendido por el delito de acción pública tuviese derecho a procurar la investigación y el castigo del autor del delito, al considerar que esa intención no constituía "un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil" sino una mera concesión legal -de la ley procesal- susceptible de suprimirse en todo tiempo (Fallos 243:5); consecuentemente, lo "atinente a la obtención de una condena criminal no es susceptible de amparo en beneficio de los particulares y con fundamento en los arts. 14 Ver Texto , 17 Ver Texto y 18 Ver Texto CN." (Fallos 252:193).
Ello cambió en el caso "Santillán" Ver Texto , donde el tribunal expresó que el derecho "a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 Ver Texto CN. consiste en la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derecho de los litigantes... derecho que tiene un alcance coincidente con el que reconocen los arts. 8 Ver Texto párr. 1° Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (23).
Sobre la base de ello el tribunal consideró que la absolución dispuesta por el tribunal a pedido del fiscal sin atender al lo solicitado por el querellante implicó un "serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución Nacional, pues al privar al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusación en juicio penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus derechos, ha dejado a aquel derecho vacuo de contenido" (Fallos 321:2021 Ver Texto ).
22) Que de este modo el tribunal ratificó y amplió la exigencia constitucional de que no puede haber condena sin acusación, sin que quepa hacer distingo respecto del carácter público o privado de quien la formula. En consecuencia, el requerimiento de condena del querellante en delitos de acción pública es idóneo por sí solo para satisfacer las formas sustanciales del juicio penal y habilitar al tribunal a dictar sentencia condenatoria, aun frente al pedido de absolución del Ministerio Público Fiscal.
23) Que así la Corte incorpora los principios sentados por la Comisión Interamericana al interpretar el art. 25 Ver Texto del Pacto en cuanto a que "...el derecho a la tutela judicial efectiva" implica que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de "garantizar el derecho a la justicia de las víctimas...", entendiendo a la persecución penal como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y se les impongan las sanciones pertinentes ("Bulacio", CIDH., informe 34/96, caso 11228, informe 5/96, caso 10970).
Así se debilita el carácter inquisitivo del proceso donde el Estado aparece en la doble función de persecución y juzgamiento, representado en las figuras del fiscal y el juez.
En síntesis, ya no basta con contraponer el interés legítimo estatal con el de la persona que soporta la restricción, sino que deben ponderarse los derechos de las víctimas de los actos cuestionados motivo de la persecución penal (consid. 16 del voto del juez Maqueda en Fallos 326:2805, "Videla, Jorge R.").
24) Que por estas razones, en principio, no sería objetable desde el punto de vista de la imparcialidad que el querellante sea el que reclame ante el tribunal su derecho de elevar la causa a juicio para ejercitar el derecho a ser oído en juicio oral y público, que es el verdadero "juicio".
25) Que otro instrumento que disuade para que el fiscal no actúe arbitrariamente es que el Ministerio Público cuenta con mecanismos internos para que la decisión sobre elevar o no la causa a juicio no sea producto de un acto arbitrario del fiscal; así, a nivel nacional el art. 67 Ver Texto CPPN. permite al fiscal del tribunal de juicio llamar al agente fiscal que haya intervenido en la instrucción cuando "estuviere en desacuerdo fundamental con el requerimiento fiscal... para que mantenga oralmente la acusación" (previsto también en el art. 58 Ver Texto CPP. de la provincia de Córdoba). En este conflicto también toma conocimiento el procurador general (resolución MP. 42/1994).
Por otra parte, cabe tener presente que hay determinados principios que caracterizan al Ministerio Público Fiscal, como su coherencia y unidad, que, entre otras formas -además del señalado anteriormente-, se plasman en la instrucción de tipo general que imparte el procurador general y que delimitan sobre decisiones arbitrarias para disponer el requerimiento (resoluciones MP. 56/1993, 62/1995, 80/1995 y 82/1996).
En definitiva, se trata de una organización jerarquizada con una unidad de fines principales, cuya consecución está a cargo de funcionarios distintos en las diversas fases del proceso, para asegurar la eficacia y el éxito en la actividad requirente.
26) Que otro principio que también desalienta la arbitrariedad del fiscal es el de "legalidad". En efecto, si bien la Constitución Nacional no contiene norma alguna que imponga el principio de legalidad en la promoción de la acción penal, ni lo impone el nuevo art. 120 Ver Texto , lo cierto es que el sistema procesal nacional encuentra su piedra angular en dicho principio de legalidad o indiscrecionalidad, antítesis del de oportunidad o discrecionalidad persecutoria. Así, el art. 71 Ver Texto CPen. dispone que "deberán iniciarse de oficio todas" las acciones penales. Al establecer el imperativo "deberán" ello implica el principio de legalidad como regla.
Vélez Mariconde defendía este principio al sostener que el Ministerio Público Fiscal debe ajustar su actuación con criterio de objetividad y legalidad y que por ello "...carecen de toda facultad discrecional para juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de promover o perseguir la acción penal, son esclavos de la ley, en el sentido de que tienen el deber de provocar y solicitar la actuación correcta de aquélla puesto que lo contrario implicaría atribuirles un poder dispositivo de indulto o perdón..." ("Derecho Procesal Penal", t. II, 1986, Ed. Lerner, ps. 180/181).
27) Que es sabido que en "un sistema de frenos y contrapesos las instituciones políticas se limitan entre sí, no sólo en el sentido débil de que cada una está circunscripta a su esfera de poder, sino en el sentido fuerte de que aun dentro de sus esferas no son omnipotentes" (Elster, Jon, "Régimen de mayorías y derechos individuales", en "De lo derechos humanos. Las Conferencias Oxford Amnesty de 1993", 1998, Ed. Trotta, Madrid, p. 183).
Claría Olmedo, en lo que aquí interesa, propone dicho control del siguiente modo: "El juez de instrucción -ante el desacuerdo- debía remitir la causa a un fiscal de mayor jerarquía (generalmente de Cámara de Apelaciones o de juicio) a fin de que dictamine por escrito y en forma específica si debe sobreseerse, vale decir si corresponde elevar el proceso a juicio plenario o sobreseer definitivamente" ("Derecho Procesal Penal", t. VI, p. 127).
Esa forma de control, absolutamente compatible con el art. 120 Ver Texto CN., es coincidente con el establecido en muchos Códigos Procesales provinciales. Así, cuando el fiscal se expide a favor del sobreseimiento, para que el juez lo dicte a favor del imputado es necesaria la opinión coincidente de dos fiscales, lo que obliga al juez (Córdoba, art. 359 Ver Texto ; Catamarca, art. 345 Ver Texto ; Chubut, art. 306 Ver Texto ; Corrientes, art. 363 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 357 Ver Texto ; Chaco, art. 336 Ver Texto ; Buenos Aires, art. 326 Ver Texto , etc.).
Recientemente la Procuración General de la Nación envió un proyecto para modificar el sistema previsto en el art. 348 Ver Texto , para que ante la disconformidad del juez respecto de la decisión del fiscal de no instruir, en vez de elevar en consulta a la Cámara, lo haga al fiscal general, o sea, a un funcionario jerárquicamente superior pero propio del Ministerio Público.
Lo cierto es que ésas son todas cuestiones de política criminal ajenas a las labores de la rama judicial.
28) Que otro modo de disuadir irregularidades y saber si el fiscal actúa legítimamente es por medio de su deber de fundar sus dictámenes. El art. 69 Ver Texto ley 23984 señala que "...los representantes del Ministerio Público Fiscal formularán, motivada y específicamente sus requerimientos y conclusiones, nunca podrán remitirse a las decisiones del juez, procederán oralmente en los debates y por escrito en los demás casos".
Cabe tener presente que el deber de fundar implica, según el caso, la valoración de la prueba, la explicación de cómo se llegó a determinado juicio de valor y la razón de la aplicación de determinada norma del plexo penal.
29) Que la necesidad de fundamentación de los requerimientos del Ministerio Público encuentra sustento constitucional en el derecho de defensa en juicio y también en la forma republicana de gobierno. En cuanto al primero, pues quien se encuentra sometido a un proceso penal ve diezmada su capacidad anímica y afectada su serenidad y confianza, de modo que es necesario que fundadamente se defina su posición frente a la ley y la sociedad (doctrina de "Mattei", Fallos 272:188 Ver Texto [24]), en cuanto al principio republicano, para que queden documentadas las razones que tuvieron los fiscales al formular sus requerimientos (doct. de Fallos 302:964 Ver Texto ).
30) Que cabe tener en cuenta que a pesar de que el Ministerio Público Fiscal es una de las "partes" en la relación "triangular" en la estructura de nuestro sistema criminal, sus integrantes tienen el deber de actuar con objetividad; ello implica que deben procurar la verdad y ajustarse a las pruebas legítimas en sus requerimientos o conclusiones, ya sean contrarias o favorables al imputado.
31) Que, incluso, se considera que la lealtad del fiscal al sistema es tal, que debe también actuar con imparcialidad.
Las Directrices sobre la Función de los Fiscales dadas por las Naciones Unidas señalan que ellos "...deberán cumplir sus funciones con imparcialidad, firmeza y prontitud..." (n. 12); y que para ello "el cargo de fiscal estará estrictamente separado de las funciones judiciales" (n. 10) y que "...no iniciarán ni continuarán un procedimiento, o bien, harán todo lo posible para interrumpirlo, cuando una investigación imparcial demuestre que la acusación es infundada..." (n. 14); "...los fiscales prestarán la debida atención al enjuiciamiento de los funcionarios públicos que hayan cometido delitos, especialmente en los casos de corrupción, abuso de poder, violaciones graves de derechos humanos..." (n. 15). "En los países donde los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, la ley, las normas o los reglamentos publicados proporcionarán directrices para promover la equidad y coherencia de los criterios que se adopten al tomar decisiones en el proceso de acusación..." (n. 17) (Directrices sobre la Función de los Fiscales, aprobadas por el 8º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana del 27/8 al 7/9/1990).
32) Que, por su parte, la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso "Berger v. United States" ha sostenido que el fiscal debe actuar tanto con imparcialidad como con firmeza, y que ello en materia criminal implica que en la persecución criminal no siempre el fiscal debe ganar el caso, sino lograr que la justicia sea establecida; y que el fiscal como servidor de la ley tiene una doble función, que es que el culpable no escape y que el inocente no sufra (295 US. 78, 1935. Dicha jurisprudencia se ha repetido en "Banks v. Dretke, Director, Texas Department of Criminal Justice Correccional Institutions Division", pronunciamiento del 24/2/2004; "Srickler v. Greene, Warden", sent. del 17/6/1999). También se ha dicho que el fiscal al representar a toda la comunidad incluye tanto a las víctimas, si las hay, como al imputado; por consiguiente, tiene la obligación de actuar imparcialmente (ver Golwasser, Katherine, "Limiting a criminal defendant's use of peremptory challenges: on simmetry and the jury in a criminal trial", en 102 Harvard Law Review 808, p. 831).
33) "Que, más allá de todas aquellas razones para aventar dudas sobre la actuación funcional autónoma de Ministerio Público Fiscal, cabe poner de relieve que dentro del sistema republicano de gobierno ningún funcionario del Estado es dueño o árbitro de los intereses que le son confiados, todos son mandatarios del pueblo, que les señala su cometido a través de las leyes a las que deben sujetar su actuación. Si no lo hacen, son pasibles de un juicio de responsabilidad, como todo mandatario que no cumple en forma con su contenido. Pero de esto no se sigue que, puestos a ejercer su función específica, no gocen de todas las atribuciones que son propias de su misión ni que carezcan de poder de decisión en los asuntos que les competen, en primer lugar, porque la ley se los ha encomendado a ellos en especial, en segundo lugar, porque la designación de todo funcionario implica un acto de confianza hacia su capacidad de custodio de los intereses que le son legalmente confiados y no hay por qué presumir de antemano que sus decisiones no sean correctas" (dictamen del procurador general en Fallos 234:270 Ver Texto ).
34) Que en lo referente a las consideraciones que realiza el a quo en cuanto a que en la fase de instrucción la actividad de las partes es limitada, de modo que el verdadero contradictorio es el plenario, cabe señalar que no son aceptables tales afirmaciones tendientes a minimizar el procedimiento previsto en el art. 348 Ver Texto . En efecto, en el ordenamiento procesal nacional se puede hablar de que el Ministerio Público tiene una pretensión evolutiva integrada desde el requerimiento de instrucción (art. 188 Ver Texto ), el requerimiento de elevación a juicio (art. 348 Ver Texto ) y los alegatos en el plenario (art. 393 Ver Texto ). Así, el requerimiento de instrucción y la pretensión de elevación a juicio se dirige sin solución de continuidad a la acusación completa y definitiva, condición sine qua non para que los jueces dicten condenas.
35) Que tampoco son aceptables aquellas consideraciones concernientes a que la intervención de la Cámara prevista en el art. 348 Ver Texto no afecta la estructura imparcial del juicio, con sustento en que ella no llevará a cabo el juicio ni revisará la sentencia posterior. Dichas conclusiones omiten que la Cámara de Apelaciones que debe resolver el diferendo entre el fiscal y querellante y el juez es el mismo tribunal que tuvo intervención en decisiones anteriores, por ejemplo, revocando el sobreseimiento o la falta de mérito, y, en definitiva, definiendo si en el caso se cumplimentaban o no los presupuestos procesales para la elevación de la causa a juicio, emitiendo opinión y comprometiéndose con una hipótesis imputativa.
36) Que, a mayor abundamiento, cabe advertir que más allá de las objeciones hasta aquí expuestas, el sistema de consulta previsto en el art. 348 Ver Texto también es objetable en otro aspecto, por cuanto ante la impugnación del juez de primera instancia del sobreseimiento pedido por el fiscal y el querellante, el imputado no tiene derecho a ser escuchado, resolviéndose la cuestión inaudita parte (art. 349 Ver Texto ).
37) Que en cuanto a si la ley 24946 Ver Texto , sancionada el 11/3/1998, que impide que el Ministerio Público reciba "instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura", que es una norma posterior al régimen de consulta que establece el Código Procesal Penal, ley 23984 Ver Texto -sancionada el 5/9/1992-, habría derogado implícitamente esta última, la respuesta resulta negativa, por cuanto el art. 76 Ver Texto ley 24946 ha sido prolijo en cuanto a las disposiciones que derogó, y entre las cuales omitió toda referencia al art. 348 Ver Texto CPPN., a pesar de la relevancia institucional de este artículo.
38) Que, finalmente, cabe recordar que es jurisprudencia inveterada de esta Corte que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y que, por ello, debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico, y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 322:842 Ver Texto ; 312:122 Ver Texto y 311:394 Ver Texto , entre otros). Esta última excepción se da en el presente caso, por cuanto, sometido el caso a una interpretación gramatical e histórica del art. 120 Ver Texto CN., así como a una interpretación sistemática del los principios constitucionales que rigen el juicio en materia criminal, en dicho diseño el art. 348 Ver Texto CPPN. no tiene cabida.
39) Que en tales condiciones la necesidad de asegurar la independencia del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 Ver Texto CN. impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348 Ver Texto párr. 2º primera alternativa CPPN., en cuanto autoriza a la Cámara de Apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido del sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de Cámara a fin de producir la elevación a juicio.
Por ello, oído el procurador general, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen, para que, por quien corresponda, se dicte uno nuevo conforme a derecho.
VOTO DEL DR. ZAFFARONI.- Considerando: 1) Que al expedirse en el sub lite sobre el mérito de la instrucción en la oportunidad prevista por el art. 346 Ver Texto CPPN. el agente fiscal se pronunció por el sobreseimiento del imputado. El juez federal discrepó con el criterio del Ministerio Público y elevó los autos en consulta a la Cámara de Apelaciones, de acuerdo con el procedimiento previsto por el art. 348 Ver Texto CPPN.
2) Que el planteo de nulidad del auto de elevación en consulta formulado por el agente fiscal fue rechazado por la sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario. El recurso de casación interpuesto contra dicha decisión fue declarado inadmisible por la sala 1ª de la Cámara Nacional de Casación Penal, y ello dio origen al recurso extraordinario cuya denegación motiva esta queja.
3) Que el a quo sostuvo que el rechazo de la nulidad del auto de elevación en consulta no constituía sentencia definitiva ni era equiparable a tal en los términos del art. 457 Ver Texto CPPN. y que, por lo demás, el recurrente no había tomado en consideración los precedentes de esa sala en los que había resuelto la constitucionalidad de la norma cuestionada. A este respecto, en la decisión apelada se afirma que el art. 348 Ver Texto CPPN. establece "una excepción al principio acusatorio (a la vez que [es] una muestra del procedimiento mixto instaurado), en tanto autoriza al juez de instrucción a requerir la intervención de la Cámara de Apelaciones si no estuviese de acuerdo con el sobreseimiento instado por el agente fiscal, no se opone a la garantía implícita del debido proceso (art. 33 Ver Texto CN.) ni a la independencia funcional y orgánica del Ministerio Público (art. 120 Ver Texto CN.), que asegura a los habitantes de la Nación un juicio previo en el que las funciones de acusar y juzgar se encuentren manos de órganos diferentes. Ello es así tan pronto se advierta que el sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas con un restringido control de partes, y que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva surja del debate, que es el juicio contradictorio en sentido estricto. Y que, por lo tanto, los actos cumplidos durante dicha instrucción preparatoria del juicio no pueden dar base a la sentencia sino a una acusación o, en su caso, al sobreseimiento, razón ésta que, sumada a la imposibilidad de apertura del proceso de forma oficiosa, convierte al recordado art. 348 Ver Texto sólo en la herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar la vigencia del principio de oficialidad en la persecución penal que consagra nuestra legislación" (sin destacar en el original). Respecto del art. 120 Ver Texto CN. el a quo sostuvo que "...la única conclusión válida que con referencia al tema analizado cabe extraer del art. 120 Ver Texto CN. reside en el hecho de que a partir de la promulgación de las reformas introducidas... los miembros del Ministerio Público se desprendieron de la dependencia del Poder Ejecutivo Nacional...".
4) Que, por su parte, en el recurso extraordinario ante esta Corte el fiscal general sostuvo que la decisión de la Cámara de Casación incurrió en un arbitrario rigorismo formal al examinar los requisitos de admisibilidad del recurso y en una errónea interpretación del art. 120 Ver Texto CN. y de la ley 24946 Ver Texto . Según el apelante, la regla establecida en el art. 348 Ver Texto CPPN. configura una violación al principio ne procedat iudex ex officio. Al permitir -afirma- que el tribunal encargado de dirimir el pleito se entrometa en la función requirente, que se encuentra en cabeza del Ministerio Público, se llega a la pérdida de toda posibilidad de garantizarle al imputado un proceso donde sea juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación y, de este modo, se viola la garantía de imparcialidad y defensa en juicio. Asimismo, la utilización del procedimiento de "consulta" desconoce la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción penal pública, cuyos alcances fueron precisados por el legislador al sancionar la ley 24946 Ver Texto , que veda toda posibilidad de que su accionar sea condicionado por indicaciones, instrucciones o directivas de otros organismos, prohibición que incluye al Poder Judicial.
5) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, pues se encuentra en cuestión la compatibilidad de la facultad de las Cámaras Nacionales de Apelaciones de obligar al Ministerio Público a producir el requerimiento de elevación a juicio (art. 348 Ver Texto CPPN.), con la independencia funcional de que goza dicho organismo en virtud del art. 120 Ver Texto CN. y del art. 1 Ver Texto ley 24946, y la decisión apelada causa agravio de imposible reparación ulterior.
6) Que el art. 348 Ver Texto párr. 2º CPPN. establece: "El juez dictará el sobreseimiento si estuviera de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que sólo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis días a la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de Cámara o al que siga en orden de turno". A su vez, el art. 120 Ver Texto CN. consagra al Ministerio Público como "órgano independiente con autonomía funcional". Por su parte, el art. 1 Ver Texto ley 24946 señala que sus funciones serán ejercidas "en coordinación con las demás autoridades de la República" (conf. art. 120 Ver Texto CN.), pero "sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura" (conf. art. 1 Ver Texto párr. 2º ley 24946).
7) Que de acuerdo con la interpretación que el Ministerio Público hace de las normas mencionadas, el llamado "procedimiento de consulta", en el cual las discrepancias entre el juez de instrucción y el fiscal en cuanto a si corresponde o no elevar la causa a juicio son resueltas por las Cámaras de Apelaciones, que puede instruir a los fiscales para que produzcan el requerimiento respectivo, viola el principio ne procedat iudex ex officio y, consecuentemente, pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal. En efecto, según lo manifiesta el procurador general al citar la causa B.320 XXXVII, en la cual dictaminó "permitir que el órgano encargado de dirimir el pleito se involucre con la función requirente, que exclusivamente se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, deriva necesariamente en la pérdida de toda posibilidad de garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación". Por ello, además, "desconoce la `autonomía funcional' del Ministerio Público Fiscal, como órgano requirente y titular de la acción penal pública, que impide postular su sometimiento a las instrucciones de otros poderes del Estado".
8) Que la decisión de la Cámara de Casación, por el contrario, justifica la existencia del procedimiento cuestionado en la necesidad de implementar un instrumento legal que controle la actividad de los fiscales, quienes deben adecuar su actuación al principio de legalidad, siendo los jueces quienes deben efectuar ese control, a fin de evitar la concesión de "un amplio campo para el funcionamiento práctico del principio de oportunidad". Asimismo, expresó que esta situación no se haya visto alterada ni por la introducción del art. 120 Ver Texto CN. ni por la Ley Orgánica del Ministerio Público.
9) Que para fundar el criterio de que con posterioridad a la introducción del art. 120 Ver Texto CN. ninguna modificación se produjo en la ley procesal o en su interpretación el a quo afirmó que así como los jueces son quienes resuelven los recursos que interponen los fiscales, también son ellos quienes deben resolver si la causa se eleva a juicio, pues "se trata del control jurisdiccional sobre los requerimientos conclusivos del Ministerio Público, propio de la denominada etapa intermedia", y se impide el ejercicio de facultades dispositivas por parte de los fiscales.
10) Que del examen de los fundamentos de la resolución apelada se advierte que en ella sólo se dan respuestas aparentes a los agravios presentados por el recurrente. En efecto, sostener que dentro de nuestro sistema la función de perseguir penalmente es llevada adelante tanto por los fiscales como por los jueces no es suficiente para explicar que los jueces puedan tener potestad de "obligar" a los fiscales a pronunciarse a favor de la prosecución de la persecución penal, cuando la Constitución proclama la independencia de dichos funcionarios. En este sentido, la afirmación de que la "independencia del Ministerio Público" introducida por el art. 120 Ver Texto CN. sólo significa la prohibición de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo aparece como una mera afirmación dogmática que desconoce el sentido de la separación entre jueces y fiscales como instrumento normativo básico para el aseguramiento del derecho de defensa.
11) Que es equivocado el paralelo que traza el a quo entre la facultad de los jueces de resolver los recursos interpuestos por los fiscales y la de decidir en definitiva la elevación a juicio, a fin de demostrar que es la voluntad judicial la que debe prevalecer. En efecto, se trata de situaciones sustancialmente diferentes. Lo que se discute en el caso no es que sean los jueces quienes decidan dentro de su jurisdicción apelada que no existen elementos que justifiquen un debate, sino si pueden ser quienes resuelvan de oficio lo contrario, impulsar la acción penal, no sólo en contra del fiscal sino también del imputado.
12) Que tampoco resulta admisible el argumento según el cual la garantía de imparcialidad no se vería afectada, en tanto la decisión de acusar proviene de un tribunal distinto del que habrá de tener intervención durante el debate. Si lo que está en discusión es la imparcialidad del tribunal que ha de controlar la investigación preparatoria, la respuesta no puede ser que se trata, de todos modos, de una etapa procesal en la que dicha garantía rige en menor medida que durante el debate.
Por otra parte, ese argumento pierde todo sentido en las causas de competencia correccional, ya que es el mismo juez quien tiene a su cargo la tarea de investigar y la de juzgar, con lo que se demuestra claramente la importancia de conservar imparcialidad en las decisiones como único reaseguro de la vigencia de las garantías a lo largo de todo el proceso.
13) Que el principio de separación de las funciones de acusar y de juzgar es el corolario lógico de la interpretación armónica de las normas invocadas. La autonomía funcional, que como órgano independiente de los demás poderes del Estado le otorga el art. 120 Ver Texto CN. al Ministerio Público Fiscal, el ejercicio de la acción penal pública, así como el imperativo de promover y ejercer la acción durante el proceso, de que lo invisten los arts. 5 Ver Texto y 65 Ver Texto CPPN., y el control jerárquico que impone la ley 24946 Ver Texto no dejan lugar a duda de que la función de acusar recae de manera excluyente en los miembros del Ministerio Público Fiscal y que la de juzgar, en orden a la imparcialidad de las decisiones y la necesidad de garantizar el derecho de defensa, recae en la figura del juez, también de manera excluyente, ya que es la única garantía de obtener un adecuado equilibrio en cada una de las etapas del proceso penal.
14) Que siendo el fiscal quien tiene la tarea de acusar, aún en la etapa preparatoria del proceso, cuando arriba a la conclusión de que carece de la prueba suficiente para pasar a la etapa de juicio, desaparece el presupuesto básico de la contienda, toda vez que la acusación no es ni más ni menos que el marco referencial que delimita el conflicto y respecto del cual se establece la estrategia de defensa. Si el acusador declina la prosecución del proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol sin romper el juego de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la Constitución Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputación. Ello es así, por cuanto la acusación constituye un bloque indisoluble que se perfecciona en dos momentos procesales distintos: el requerimiento de elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del tribunal para abrir el debate, y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar.
15) Que dicha concepción no ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Corte, que en múltiples oportunidades ha vinculado la necesidad de acusación a la inviolabilidad de la defensa en juicio (conf. Fallos 125:10; 127:36; 189:34 Ver Texto ; 308:1557 Ver Texto ; 325:2015; 320:1891 Ver Texto ).
16) Que la exigencia de "acusación", si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del "debate" (como se planteó en los precedentes indicados), sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa de discusión acerca de la necesidad de su realización.
17) Que ello es así, por cuanto en el marco de un sistema de procedimiento regido por el principio de legalidad procesal las funciones de acusar y juzgar deben encontrarse, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos, principio que quedaría completamente diluido si el tribunal de alzada pudiera, en contra del criterio del Ministerio Público, decidir, por sí solo, que se produzcan la acusación y la apertura del debate.
18) Que, en este contexto, resulta insostenible que el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria sea al mismo tiempo el que puede ordenar al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en pos de la persecución, asuman un compromiso activo a favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo "ajenos". Cabe recordar que este tribunal ha reconocido desde siempre que el hecho de ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18 Ver Texto CN.) debe ser entendido como sujeto a la garantía de imparcialidad, reconocida como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio (Fallos 125:10; 240:160 Ver Texto ), sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales.
19) Que la Constitución Nacional ha establecido la forma republicana de gobierno, basada en la división de poderes, a fin de establecer un delicado equilibrio de atribuciones específicas y controles recíprocos para garantizar el funcionamiento armónico del sistema. Como consecuencia del modelo constitucional elegido se derivan las diferentes competencias funcionales de acusar, defender y juzgar, cuyo ejemplo paradigmático es el proceso de juicio político, donde una de las Cámaras acusa (Diputados) y la otra juzga (Senadores), de manera de garantizar la imparcialidad en la decisión final y el ejercicio adecuado del derecho de defensa de quien ha sido objeto de juzgamiento. Aquí rige la máxima que asegura la separación de funciones y la imparcialidad de las decisiones, pues sólo la acusación habilita la jurisdicción.
20) Que en el caso que nos ocupa la decisión adoptada por el a quo, según la cual el art. 348 Ver Texto CPPN. es sólo una herramienta para asegurar el principio de "oficialidad", otorga a dicho principio un peso normativo del que carece. La naturaleza pública del interés represivo del Estado receptado en el juego armónico de los arts. 71 Ver Texto y 274 Ver Texto CPen. no debe ser entendida con un alcance tan amplio que ponga en cabeza del Ministerio Público Fiscal la obligación de acusar en todos los supuestos. Así, esta Corte en numerosas oportunidades ha considerado válido e idóneo el desistimiento del fiscal de Cámara, tomando en cuenta que "...tan desprovista de soportes legales resultarían una condena de primera instancia sin acusación, como una condena de segunda instancia sin apelación" (Fallos 234:271 y 372 Ver Texto ).
21) Que aun cuando se pueda sostener que los fiscales cumplen, materialmente, una función judicial, en tanto, al igual que los jueces, aspiran a que el proceso finalice con una sentencia justa, lo hacen en posiciones procesales diversas, y el ejercicio efectivo de la misión que a cada uno de ellos les compete se excluye recíprocamente; ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar. De otro modo durante la instrucción el imputado debe defenderse no sólo de quien lo acusa, sino también de quien decide, y de quien debería poder esperar independencia de criterio.
22) Que la garantía de imparcialidad ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que no pueden atribuirse a un mismo órgano las funciones de formular la pretensión penal y la de juzgar acerca de su procedencia, lo cual, en definitiva, impone a los Estados el deber de desdoblar la función de perseguir penalmente. Iguales criterios jurisprudenciales han sido asumidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como aplicables a la interpretación de la garantía del art. 8.1. Ver Texto Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. informe 5/96, del 1/3/1996, caso 10970, "Mejía v. Perú").
23) Que desde este punto de vista, una regla procesal que permite un procedimiento cuya utilización despierta sospechas de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone un sistema en el que los jueces actúan de oficio en el ejercicio de funciones de "control" sólo cuando el fiscal se pronuncia a favor de la desincriminación, mientras que para revisar el pedido de persecución exigen la existencia de un "recurso".
24) Que corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en que habiendo querellante, la discrepancia se plantea entre la pretensión de éste de elevar la causa a juicio y el pedido de sobreseimiento fiscal. En tales casos no puede presumirse parcialidad del tribunal, en la medida en que su intervención sólo tiene por objeto asegurar al querellante el ejercicio del derecho a ser oído en juicio oral y público que le otorga la ley.
25) Que en otro orden, y en contra de lo que sostiene el a quo, no puede haber ninguna duda en cuanto a que la introducción del art. 120 Ver Texto CN. sustrae al Ministerio Público del control de cualquiera de los poderes del Estado, en virtud de su autonomía, pero que ello no significa "falta de control". Ello es así, porque, más allá del control jurisdiccional que se ejerce en el marco de un proceso, la ley 24946 Ver Texto prevé controles internos del Ministerio Público y porque los fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionarios públicos. Por ello la intervención de las Cámaras de Apelaciones "ordenando" que se produzca la acusación no sólo pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal, sino que incluso avanza más allá del ámbito de sus competencias, cuando al decidir el apartamiento de las causas donde la controversia se plantea lo hace sobre funcionarios que integran un organismo diferente, independiente y autónomo (art. 120 Ver Texto CN.).
26) Que conforme a lo manifestado se debe concluir que la decisión del tribunal de alzada al interpretar el párr. 2º del art. 348 Ver Texto CPPN. vulnera la autonomía funcional de los fiscales consagrada en el art. 120 Ver Texto CN., al conceder a los jueces una facultad que la propia Constitución les veda, toda vez que posibilita que éstos puedan determinar el contenido de los actos del fiscal y ejercer el control y el reemplazo del fiscal ante situaciones como la aquí analizadas, sin que el órgano judicial posea competencia para ello.
27) Que, en consecuencia, la necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal consagrada en el art. 120 Ver Texto CN. impone declarar la inconstitucionalidad del art. 348 Ver Texto párr. 2º primera alternativa CPPN., en cuanto autoriza a la Cámara de Apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, apartarlo e instruir el que designe el fiscal de Cámara, a fin de producir la elevación a juicio.
Por ello, oído el procurador general, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen, a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho.
DISIDENCIA DEL DR. BELLUSCIO.- Considerando: Que la sentencia recurrida no proviene del superior tribunal de la causa (art. 14 Ver Texto ley 48), carácter que en el sub lite reviste la sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, ya que no se trata de ninguno de los casos de los arts. 457 Ver Texto y 474 Ver Texto CPPN. que habilitan los recursos de casación e inconstitucionalidad, respectivamente (Fallos 320:2118).
Por ello, oído el procurador general de la Nación, se desestima la queja. Hágase saber, devuélvanse los autos principales y archívese.

Quiroga, Carlos Alberto c. Municipalidad de Rafaela

2008-05-01T04:38:00.000-07:00

Quintela, Ricardo C. y otro v. Estado Nacional

2008-05-01T04:35:00.000-07:00

Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 24/08/2004
Partes: Quintela, Ricardo C. y otro v. Estado Nacional

COMPETENCIA (EN GENERAL) - Conflictos de Competencia - Jueces federales de provincia - Tribunal Superior de Justicia - Facultades de la Corte Nacional - Municipios - Recursos financieros - Conflictos con el gobierno provincial - Amparo

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN:

I. A fs. 4/23, el Estado Nacional (Ministerio de Economía) se presentó ante V.E. y solicitó su intervención para resolver el conflicto de competencia planteado entre el Juzg. Fed. La Rioja y el Trib. Sup. Just. La Rioja, toda vez que en ambos órganos judiciales tramitan causas en las que se ha dispuesto que el Estado nacional debe cumplir dos órdenes disímiles entre sí respecto de una misma cuestión.
Luego de relatar los antecedentes de ambos procesos, sostuvo que el juez federal debió declararse incompetente para entender en la causa que tramita ante su juzgado, por no encontrarse comprendida entre aquellas enumeradas en la Constitución Nacional y porque los temas en debate son de naturaleza eminentemente local.
A fs. 16, se solicitó a ambos tribunales que remitieran los expedientes mencionados por el presentante, los que, una vez recibidos, se agregaron -sin acumular- a esta presentación y se corrió vista a este Ministerio Público, en mérito a la cuestión de competencia suscitada (fs. 22).
II. Del expediente n. 23219/04, "Quintela, Ricardo C., intendente de la Ciudad Capital de la provincia de La Rioja v. Estado Nacional s/ acción de amparo", proveniente del Juzg. Fed. La Rioja, surge que el intendente de dicha ciudad promovió amparo contra el Estado Nacional, a fin de obtener que este "asuma efectivamente el deber, consagrado en el art. 5 de la CN., de garantizar el mantenimiento de los regímenes municipales (en este caso en particular en la provincia de La Rioja)" y solicitó que se lo condene a cesar en su conducta omisiva. Añadió que el Estado provincial, al no dictar la Ley de Coparticipación municipal, se arroga la atribución de decidir unilateralmente los fondos que corresponden a cada municipio, con un criterio injusto y arbitrario. Asimismo, requirió la concesión de una medida cautelar a los efectos de que se ordene al Ministerio de Economía de la Nación a transferir al municipio en forma directa, mensual e inmediata una suma de dinero, a extraerse de una partida del presupuesto nacional.
Concedida la medida solicitada, a fs. 47/48 se presentó la provincia de La Rioja y solicitó que se admita su participación, como tercero directamente afectado, así como que el juez se declare incompetente a favor de V.E., una vez que acoja su pedido (art. 117 CN.). También se presentaron los intendentes de diversos municipios de la misma provincia y requirieron intervenir en los términos del art. 90 del CPCCN. Dicha participación fue denegada a fs. 71/72 y ello dio lugar al recurso de apelación interpuesto por el fiscal de Estado a fs. 94/96, que todavía no fue proveído.
Por su parte, a fs. 55/70, la representante del Estado Nacional interpuso los recursos de nulidad y de apelación en subsidio contra la resolución del juez federal que declaró su competencia para entender en el proceso y concedió la medida cautelar. Asimismo, puso en conocimiento del juez que se encuentran en trámite ante el Trib. Sup. Just. La Rioja los autos caratulados "Municipalidad Capital-Amparo" (a los que me referiré infra).
También el intendente de la ciudad de La Rioja interpuso recurso de reposición y apelación en subsidio contra la misma resolución, con fundamento en que no se especificaron las partidas presupuestarias respecto de las cuales deben efectuarse las retenciones para enviar los fondos al municipio actor, circunstancia que fue resuelta mediante el auto de fs. 92. Esto originó una nueva apelación del Estado nacional (v. fs. 110/116) que, al igual que el recurso de fs. 55/70, tampoco fue proveído.
III. Del expediente n. 724/04 del registro del Trib. Sup. Just. La Rioja surge que el intendente de la ciudad promovió acción de amparo e inconstitucionalidad por omisión contra la provincia, con fundamento en que, al no sancionarse el régimen de coparticipación municipal, se le impide cumplir con la prestación de los servicios básicos esenciales. Solicitó que se remitan al municipio la totalidad de los fondos que legítimamente le corresponden y que hacen al pleno ejercicio de su autonomía financiera y económica, así como la concesión de una medida cautelar para que se le remita una suma mensual a cargo del gobierno provincial.
A fs. 108/111, el Trib. Sup. Just. La Rioja confirmó su competencia para entender en ese proceso y requirió al juez federal que se inhibía de entender en los autos "Municipalidad de La Rioja v. Ministerio de Economía de la Nación s/ amparo". Asimismo, ordenó al Poder Ejecutivo Nacional, al Ministerio de Economía, del Interior y al Banco de la Nación Argentina que se abstengan de efectuar deducciones, retenciones o quitas de cualquier naturaleza con destino a la Municipalidad del Departamento Capital, de partidas de fondos coparticipables y/o extracoparticipables correspondientes a la provincia de La Rioja.
Para ello, consideró que la problemática en debate -asignación de recursos financieros por parte de la provincia de La Rioja a la municipalidad del mismo nombre- es de naturaleza eminentemente local, sujeta a las normas provinciales, por lo que corresponde a la competencia de la justicia provincial.
A fs. 124, el juez federal no hizo lugar al planteo inhibitorio y ratificó su competencia para entender en el expediente 23.219, que tramita ante el juzgado a su cargo, con fundamento en que se encuentra en juego la aplicación e interpretación del sistema jurídico federal, así como las atribuciones del Gobierno Nacional.
Devueltas las actuaciones, el tribunal local resolvió elevarlas a la Corte Sup., a los efectos que dirima el conflicto de competencia suscitado.
IV. Ante las particularidades procesales que se advierten en la causa respecto de la que se corre vista a este Ministerio Público, corresponde señalar que el conflicto positivo de competencia ha quedado planteado entre el Juzg. Fed. La Rioja y el Trib. Sup. Just. La Rioja en el expediente n. 23219/04, en trámite ante dicho juzgado, en razón de que el alto tribunal local entendió que resulta competente para conocer en él.
En tales condiciones, dicha contienda debe ser resuelta por V.E., en los términos del art. 24, inc. 7, del decreto ley 1285/58.
V. Sentado lo anterior, circunscripto a la contienda de competencia, cabe recordar que la materia y las personas constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento atribuye la Constitución a la justicia federal. En uno y otro supuesto dicha competencia, de excepción, no responde a un mismo concepto o fundamento. En el primero, lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución, los tratados y las leyes nacionales, así como lo concerniente a almirantazgo y jurisdicción marítima. En el segundo, procura asegurar -entre otros aspectos- la imparcialidad de la decisión y la armonía nacional, en las causas en que la Nación o una entidad nacional sea parte (art. 116 de la CN y art. 2, incs. 6 y 12, de la ley 48), y cuando se plantean pleitos entre vecinos de diferentes provincias (v. Fallos 314:101; 324:1470; 325:1883, entre otros).
Por aplicación de tales principios, pienso que, por el momento y hasta tanto se produzcan otras circunstancias que ameriten adoptar un temperamento diferente, dicha causa debe continuar su trámite ante el Juzg. Fed. de 1ª Instancia, toda vez que, atento a lo dispuesto por el art. 116 de la CN. y al encontrarse demandado el Estado Nacional, es competente la justicia federal para entender en ella.
En efecto, de la exposición de los hechos que el actor efectúa en la demanda -a la cual cabe atender a los fines de determinar el tribunal competente de acuerdo a los arts. 4 y 5 del CPCCN.- surge que, si bien la pretensión del municipio se dirige a obtener la sanción por parte de la provincia de la ley de coparticipación municipal, lo cierto es que se demandó al Estado Nacional por la supuesta conducta omisiva en el incumplimiento de las obligaciones a su cargo con relación al principio de autonomía de los municipios consagrado por el art. 123 de la CN., circunstancia que impide que ese proceso tramite ante los jueces locales, sin perjuicio de lo que pueda en definitiva resolverse en cuanto a la procedencia de la acción sobre el fondo del asunto debatido.
Por otro lado, toda vez que es distinta la pretensión deducida, así como la parte demandada en el expediente n. 724/04 "Municipalidad Capital s/ amparo", no advierto que la prosecución de su trámite ante el Trib. Sup. Just. La Rioja provincia sea susceptible de dar lugar al dictado de sentencias contradictorias sobre el fondo del asunto. No obstante, en lo que respecta a una eventual producción de tal anomalía entre las medidas precautorias dictadas en ambas causas, cabe señalar que podrá ser subsanada por las vías procesales que correspondan, que ya están siendo utilizadas por los interesados (v. recursos del Estado Nacional y de la provincia de La Rioja).
VI. Opino, por tanto, que el juez federal de La Rioja debe continuar con el trámite del expediente n. 23219/04, hasta tanto ocurra alguna circunstancia procesal que provoque el desplazamiento de las actuaciones hacia otro tribunal. Asimismo, entiendo que las actuaciones en trámite ante el Superior Tribunal local deben serle devueltas, a sus efectos.
Por último, si V.E. lo estima pertinente, entiendo que podría instar al magistrado federal a que despache, con la mayor celeridad que lo permita el estado de las actuaciones, los recursos pendientes para su pronta consideración por el tribunal de alzada.- Buenos Aires, julio 16 de 2004.- Ricardo O. Bausset.
Buenos Aires, agosto 24 de 2004.
Considerando:
I. Que los antecedentes de las causas que han dado lugar a la cuestión de competencia, suscitada entre el Trib. Sup. Just. La Rioja y el Juzg. Fed. La Rioja, así como la atribución de esta Corte para dirimirla con arreglo a lo dispuesto en el art. 24, inc. 7 , del decreto ley 1285/58, han sido adecuadamente señalados en el dictamen del Sr. procurador fiscal subrogante (puntos I a IV), al que cabe remitir por razones de brevedad.
II. Que la circunstancia de tratarse de un juicio de amparo en modo alguno impide la intervención de este tribunal.
Ello es así porque el art. 16 de la ley 16986 -en cuanto veda la articulación de cuestiones de competencia- solo tiende a impedir el planteamiento de defensas o excepciones previas que obstaculicen la celeridad del trámite que debe imprimirse a estas causas, mas no impide la declaración de incompetencia que expresamente contempla el art. 4 de dicho texto legal (Fallos 270:346 y otros) ni que, por ende, esta Corte deba conocer en cuestiones como la suscitada en el sub lite, tal como lo ha hecho en el precedente de Fallos 242:112 , entre otros, para preservar el principio de que el reconocimiento de esta acción no importa alteración de las instituciones vigentes ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional de los jueces de la Nación (Fallos 256:386; 259:11; 263:15 ).
III. Que sin abrir juicio sobre si la cuestión planteada en estas causas constituye un caso contencioso que pueda autorizar la intervención del Poder Judicial (Fallos 133:236), cabe recordar -como premisa- una regla que este tribunal ha establecido desde sus primeros pronunciamientos: "Los jueces provinciales son independientes de la justicia nacional en el ejercicio de sus funciones, y por consiguiente no pueden ser demandados ante esta para responder de las faltas que cometan procediendo en las causas de que conocen" (sent. del 7/7/1865 dictada en la causa LXXXV, publicada en Fallos 2:84); tal enunciado no es sino el principio que fundamenta una doctrina mantenida por esta Corte hasta la actualidad para sostener pronunciamientos recientes (Fallos 317:247; 318:2664; 322:2247).
En efecto, en cada oportunidad en que este tribunal fue llamado a intervenir en asuntos de esta naturaleza, ha subrayado la necesidad de permitir el desenvolvimiento armonioso de la actuación de las autoridades federales y locales, evitando el choque y oposición de ellas, principio hermenéutico que se vio reflejado en la evolución de la legislación nacional para delimitar los dos órdenes de gobierno destacados, al derogar por medio de la ley 48 la facultad que acordaba a los jueces de sección el art. 21 de la ley 27 de "conocer en grado de apelación de los fallos y resoluciones de los juzgados inferiores de provincia, en los casos regidos por la Constitución y leyes nacionales" (Fallos 308:490).
IV. Que sobre tal base y con particular referencia al proceso de amparo, el tribunal ha decidido que el art. 18, parte 2ª, de la ley 16986, limita su aplicación por los jueces federales con asiento en provincias a "los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de una autoridad nacional" (Fallos 321:207) o cuando se invoque la violación de garantías constitucionales por o contra una autoridad nacional (Fallos 307:2249), lo cual no es sino la aplicación a dicha clase de acciones de la reiterada doctrina con arreglo a la cual el fuero federal con asiento en provincias tiene carácter de excepción, vale decir, se halla circunscripto a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, cuya interpretación debe ser de carácter restrictivo (Fallos 305:193; 307:1139, sus citas y otros).
Debe ser subrayado que dicha regla no es sino una aplicación de la tradicional doctrina establecida en Fallos 21:73, transcripta en Fallos 306:1363, con arreglo a la cual sostener que la justicia nacional tiene que rever los actos de las autoridades de provincia contraría y destruye el sistema de gobierno establecido por la Constitución, pues los jueces nacionales no constituyen autoridades superiores con respecto a los actos de los gobiernos provinciales, sino que solo tienen jurisdicción cuando las garantías constitucionales son violadas por o contra una autoridad nacional.
V. Que la mera circunstancia de que la municipalidad de La Rioja hubiese promovido el segundo amparo contra el Estado Nacional, o una de sus dependencias, no justifica, tal como esta Corte ha tenido oportunidad de subrayarlo en un caso en que, como en el sub lite, se había incluido como parte nominal de la causa al Ministerio del Interior del Gobierno Nacional (Fallos 322:2207 y 2247), la actuación de la justicia federal para tomar intervención en una situación litigiosa cuya naturaleza local es inocultable, en la medida en que el conflicto de intereses invocado por la comuna solo lo mantiene con el gobierno provincial.
En efecto, así como en el precedente citado el tribunal rechazó -con énfasis y marcada rigurosidad- que pudiera sostenerse la competencia federal en la condición de parte que se había asignado al Ministerio del Interior por la invocada omisión en que habrían incurrido sus funcionarios en tomar, con fundamento en el art. 6 de la CN., las medidas conducentes para el sostenimiento de las autoridades provinciales regularmente constituidas, igual modo de actuación debe seguir esta Corte en el sub lite cuando, mediante una alegación tan insubstancial como la mencionada, la comuna pretende fundar aquella competencia de excepción en "... que el Estado Nacional asuma efectivamente el deber, consagrado en el art. 5 de la CN., de garantizar el mantenimiento de los regímenes municipales" (fs. 9), persiguiendo un pronunciamiento con la declaración "... que el Estado nacional es garante efectivo de los regímenes municipales, en los términos de los arts. 5 y 123 de la CN., ordenándose que... disponga las medidas efectivas necesarias para garantizar el régimen municipal en la provincia de La Rioja" (fs. 18).
VI. Que, además, la cabal comprensión de la causa promovida por la municipalidad de La Rioja ante la justicia federal demuestra que en dichas actuaciones se pretende, en definitiva, satisfacer un objeto igual al que perseguía ante el superior tribunal local, consistente en que se provean a la comuna los fondos provenientes de la coparticipación de impuestos que recauda o percibe la provincia y que, según se invoca, no le son liquidados a la demandante con arreglo a las normas locales en vigencia.
La demostración más concluyente de que la comuna utilizó la demanda presentada -el 18/5/2004- ante la justicia federal como un instrumento elíptico, pero inequívoco, para interferir en el conflicto local ventilado en las actuaciones judiciales que se estaban llevando a cabo ante el superior tribunal local, está constituida por las expresiones utilizadas por la municipalidad para fundar el desistimiento del amparo que había promovido, por las cuales sostuvo que "motiva lo solicitado, el entendimiento de que no contamos con expectativas ciertas de que el presente juicio sea resuelto en tiempo oportuno y por razones de público conocimiento, tampoco que lo sea en el sentido de nuestra pretensión" (causa "Municipalidad Capital - Amparo" (expte. 724- 2004-M; escrito presentado el 18/5/2004; fs. 106).
VII. Que en las condiciones expresadas y por no tratarse tampoco de un caso en que el acto local obstaculice el ejercicio de funciones de una autoridad federal (Fallos 307: 2249), resulta aplicable la doctrina según la cual los conflictos entre autoridades locales deben hallar solución -jurídica o política- en el ámbito provincial, sin injerencia de la justicia de la Nación (Fallos 136:147; 264:7; 291:384, que comparte el dictamen del Sr. procurador general de la Nación Dr. Enrique C. Petracchi). Joaquín V. González sostenía: "Es regla de todo gobierno federativo, que estas cuestiones -los conflictos o disputas sobre derechos o atribuciones que pueden ocurrir entre los poderes internos de una misma provincia- corresponden al fuero local, ya para ser resueltas por el pueblo mismo, ya por el poder o los poderes que las respectivas constituciones hubiesen creado para ejercerlo, pues tal es el objetivo de ellas... Tal es el sentido de las palabras de la Constitución relativas a las provincias: ‘se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas’; eligen sus funcionarios ‘sin intervención del gobierno federal’; cada una ‘dicta su propia Constitución’; y tal fue el sentido de la reforma de 1860, que eliminó de entre las atribuciones del Poder Judicial de la Nación, el decidir en los conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia" ("Manual de la Constitución Argentina", edición 1897, ps. 770 y 771).
En todo caso, y aun si se tratara en el caso de un supuesto en que el demandante intentara hacer valer en su favor alguna cláusula de la Constitución Nacional desconocida por la autoridad provincial, tal circunstancia no alteraría la competencia de la justicia local para conocer del asunto, pues las eventuales cuestiones federales que pudieran suscitarse siempre encontrarían adecuada tutela en la vía del recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 (Fallos 154:5; 310:2841 y 311:1597).
VIII. Que con apartamiento de los precedentes del tribunal sobre la materia, el Sr. conjuez del Juzg. Fed. La Rioja ha realizado una creación ex nihilo del título para fundar su competencia e irrumpir en la ajena, desconociendo el sabio principio sentado por esta corte en el precedente de Fallos 12:134 como guía insoslayable para prevenir a los magistrados del ejercicio arbitrario del poder deferido: "El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás el poder invasor, el poder peligroso, que comprometa la subsistencia de las leyes y la verdad de las garantías que tiene por misión hacer efectivas y amparar".
Además, la actuación del tribunal no se limitó a emplazar indebidamente como parte ante sus estrados al Estado Nacional a pesar de que el Gobierno Federal -como lo subrayó en la presentación efectuada ante este estrado a fin de que la Corte se avoque y resuelva la situación de gravedad institucional generada por la intervención del juzgado federal (fs. 4/15)- era ostensiblemente extraño al conflicto local existente entre las autoridades provinciales y municipales, sino que denegó la participación en la litis que el Estado provincial había solicitado a pesar de que era de toda evidencia su condición substancial de parte en el asunto, como lo demuestra la afectación de los fondos provinciales que son liquidados por el Estado Nacional.
Por último, la indebida intervención del juzgado federal se concretó en una orden de embargo de los fondos provinciales para su directa entrega al municipio demandante, afectando la autonomía que la Constitución Nacional reconoce en favor de las provincias, interferencia que dio lugar a una enérgica respuesta del superior tribunal provincial en defensa de su competencia y que originó una situación hondamente conflictiva debidamente subrayada por el Estado Nacional cuando invocó haber recibido dos órdenes judiciales contradictorias, de parte de órganos distintos, con respecto a la situación de los fondos a liquidar a la provincia de La Rioja, todo lo cual justifica su inmediata resolución para evitar un menoscabo al régimen federal que diseñaron los constituyentes de 1853.
IX. Que, en tales condiciones y en consideración a la naturaleza de la cuestión ventilada en la causa radicada ante el Juzg. Fed. La Rioja, corresponde disponer -como se decidió en los precedentes de Fallos 318:2664; 322:2247 y en la Competencia n. 117.XXXIX. "Notificación remitida por el juez federal con competencia electoral, en autos n. 42/03 caratulado ´Barrionuevo, José L. v. Juzg. Elec. y Minas Catamarca y otro s/ amparo’ ", sent. del 4/7/2003- la nulidad de todo lo actuado en el expediente "Quintela Ricardo C., intendente de la ciudad capital de la provincia de La Rioja v. Estado Nacional s/ acción de amparo" (expte. 23.219/04), ordenando a dicho tribunal que proceda al archivo de todo lo actuado.
Es necesario recordar, nuevamente, que frente a manifestaciones litigiosas deformadas, el tribunal está autorizado -y del modo en que lo estime conducente a esos fines- para tomar conocimiento del asunto y arbitrar lo que razonablemente corresponda para superar los escollos, y corregir y encauzar los excesos deformantes del trámite (resoluciones 41/01 en expte. 4705/2000 y 17 en expte. 1290/01).
Por todo lo expuesto y habiendo dictaminado el Sr. procurador fiscal subrogante, se resuelve:
1. Tomar intervención en el conflicto de competencia planteado por el Trib. Sup. Just. La Rioja en la causa "Municipalidad Capital- amparo" (expte. 724-2004-M) con respecto a las actuaciones cumplidas por el Juzg. Fed. La Rioja en el expediente "Quintela Ricardo C., intendente de la ciudad capital de la provincia de La Rioja v. Estado Nacional s/ acción de amparo" (expte. 23219/04).
2. Declarar la incompetencia del tribunal mencionado en último término para intervenir en dicho asunto y la nulidad de todo lo actuado en el proceso mencionado.
3. Ordenar que se agregue copia de la presente a las causas que dieron lugar a este pronunciamiento.
4. Devolver los expedientes a los tribunales de origen a fin de que procedan conforme a lo resuelto. Notifíquese al Estado Nacional y, oportunamente, archívese.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Elena I. Highton de Nolasco.

Quintela, Ricardo C. y otro v. Estado Nacional

2008-05-01T04:34:00.000-07:00

Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 24/08/2004
Partes: Quintela, Ricardo C. y otro v. Estado Nacional

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN:

I. A fs. 4/23, el Estado Nacional (Ministerio de Economía) se presentó ante V.E. y solicitó su intervención para resolver el conflicto de competencia planteado entre el Juzg. Fed. La Rioja y el Trib. Sup. Just. La Rioja, toda vez que en ambos órganos judiciales tramitan causas en las que se ha dispuesto que el Estado nacional debe cumplir dos órdenes disímiles entre sí respecto de una misma cuestión.
Luego de relatar los antecedentes de ambos procesos, sostuvo que el juez federal debió declararse incompetente para entender en la causa que tramita ante su juzgado, por no encontrarse comprendida entre aquellas enumeradas en la Constitución Nacional Ver Texto y porque los temas en debate son de naturaleza eminentemente local.
A fs. 16, se solicitó a ambos tribunales que remitieran los expedientes mencionados por el presentante, los que, una vez recibidos, se agregaron -sin acumular- a esta presentación y se corrió vista a este Ministerio Público, en mérito a la cuestión de competencia suscitada (fs. 22).
II. Del expediente n. 23219/04, "Quintela, Ricardo C., intendente de la Ciudad Capital de la provincia de La Rioja v. Estado Nacional s/ acción de amparo", proveniente del Juzg. Fed. La Rioja, surge que el intendente de dicha ciudad promovió amparo contra el Estado Nacional, a fin de obtener que este "asuma efectivamente el deber, consagrado en el art. 5 Ver Texto de la CN., de garantizar el mantenimiento de los regímenes municipales (en este caso en particular en la provincia de La Rioja)" y solicitó que se lo condene a cesar en su conducta omisiva. Añadió que el Estado provincial, al no dictar la Ley de Coparticipación municipal, se arroga la atribución de decidir unilateralmente los fondos que corresponden a cada municipio, con un criterio injusto y arbitrario. Asimismo, requirió la concesión de una medida cautelar a los efectos de que se ordene al Ministerio de Economía de la Nación a transferir al municipio en forma directa, mensual e inmediata una suma de dinero, a extraerse de una partida del presupuesto nacional.
Concedida la medida solicitada, a fs. 47/48 se presentó la provincia de La Rioja y solicitó que se admita su participación, como tercero directamente afectado, así como que el juez se declare incompetente a favor de V.E., una vez que acoja su pedido (art. 117 Ver Texto CN.). También se presentaron los intendentes de diversos municipios de la misma provincia y requirieron intervenir en los términos del art. 90 Ver Texto del CPCCN. Dicha participación fue denegada a fs. 71/72 y ello dio lugar al recurso de apelación interpuesto por el fiscal de Estado a fs. 94/96, que todavía no fue proveído.
Por su parte, a fs. 55/70, la representante del Estado Nacional interpuso los recursos de nulidad y de apelación en subsidio contra la resolución del juez federal que declaró su competencia para entender en el proceso y concedió la medida cautelar. Asimismo, puso en conocimiento del juez que se encuentran en trámite ante el Trib. Sup. Just. La Rioja los autos caratulados "Municipalidad Capital-Amparo" (a los que me referiré infra).
También el intendente de la ciudad de La Rioja interpuso recurso de reposición y apelación en subsidio contra la misma resolución, con fundamento en que no se especificaron las partidas presupuestarias respecto de las cuales deben efectuarse las retenciones para enviar los fondos al municipio actor, circunstancia que fue resuelta mediante el auto de fs. 92. Esto originó una nueva apelación del Estado nacional (v. fs. 110/116) que, al igual que el recurso de fs. 55/70, tampoco fue proveído.
III. Del expediente n. 724/04 del registro del Trib. Sup. Just. La Rioja surge que el intendente de la ciudad promovió acción de amparo e inconstitucionalidad por omisión contra la provincia, con fundamento en que, al no sancionarse el régimen de coparticipación municipal, se le impide cumplir con la prestación de los servicios básicos esenciales. Solicitó que se remitan al municipio la totalidad de los fondos que legítimamente le corresponden y que hacen al pleno ejercicio de su autonomía financiera y económica, así como la concesión de una medida cautelar para que se le remita una suma mensual a cargo del gobierno provincial.
A fs. 108/111, el Trib. Sup. Just. La Rioja confirmó su competencia para entender en ese proceso y requirió al juez federal que se inhibía de entender en los autos "Municipalidad de La Rioja v. Ministerio de Economía de la Nación s/ amparo". Asimismo, ordenó al Poder Ejecutivo Nacional, al Ministerio de Economía, del Interior y al Banco de la Nación Argentina que se abstengan de efectuar deducciones, retenciones o quitas de cualquier naturaleza con destino a la Municipalidad del Departamento Capital, de partidas de fondos coparticipables y/o extracoparticipables correspondientes a la provincia de La Rioja.
Para ello, consideró que la problemática en debate -asignación de recursos financieros por parte de la provincia de La Rioja a la municipalidad del mismo nombre- es de naturaleza eminentemente local, sujeta a las normas provinciales, por lo que corresponde a la competencia de la justicia provincial.
A fs. 124, el juez federal no hizo lugar al planteo inhibitorio y ratificó su competencia para entender en el expediente 23.219, que tramita ante el juzgado a su cargo, con fundamento en que se encuentra en juego la aplicación e interpretación del sistema jurídico federal, así como las atribuciones del Gobierno Nacional.
Devueltas las actuaciones, el tribunal local resolvió elevarlas a la Corte Sup., a los efectos que dirima el conflicto de competencia suscitado.
IV. Ante las particularidades procesales que se advierten en la causa respecto de la que se corre vista a este Ministerio Público, corresponde señalar que el conflicto positivo de competencia ha quedado planteado entre el Juzg. Fed. La Rioja y el Trib. Sup. Just. La Rioja en el expediente n. 23219/04, en trámite ante dicho juzgado, en razón de que el alto tribunal local entendió que resulta competente para conocer en él.
En tales condiciones, dicha contienda debe ser resuelta por V.E., en los términos del art. 24, inc. 7 Ver Texto , del decreto ley 1285/58.
V. Sentado lo anterior, circunscripto a la contienda de competencia, cabe recordar que la materia y las personas constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento atribuye la Constitución a la justicia federal. En uno y otro supuesto dicha competencia, de excepción, no responde a un mismo concepto o fundamento. En el primero, lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución, los tratados y las leyes nacionales, así como lo concerniente a almirantazgo y jurisdicción marítima. En el segundo, procura asegurar -entre otros aspectos- la imparcialidad de la decisión y la armonía nacional, en las causas en que la Nación o una entidad nacional sea parte (art. 116 Ver Texto de la CN y art. 2, incs. 6 Ver Texto y 12 Ver Texto , de la ley 48), y cuando se plantean pleitos entre vecinos de diferentes provincias (v. Fallos 314:101 Ver Texto ; 324:1470; 325:1883, entre otros).
Por aplicación de tales principios, pienso que, por el momento y hasta tanto se produzcan otras circunstancias que ameriten adoptar un temperamento diferente, dicha causa debe continuar su trámite ante el Juzg. Fed. de 1ª Instancia, toda vez que, atento a lo dispuesto por el art. 116 Ver Texto de la CN. y al encontrarse demandado el Estado Nacional, es competente la justicia federal para entender en ella.
En efecto, de la exposición de los hechos que el actor efectúa en la demanda -a la cual cabe atender a los fines de determinar el tribunal competente de acuerdo a los arts. 4 Ver Texto y 5 Ver Texto del CPCCN.- surge que, si bien la pretensión del municipio se dirige a obtener la sanción por parte de la provincia de la ley de coparticipación municipal, lo cierto es que se demandó al Estado Nacional por la supuesta conducta omisiva en el incumplimiento de las obligaciones a su cargo con relación al principio de autonomía de los municipios consagrado por el art. 123 Ver Texto de la CN., circunstancia que impide que ese proceso tramite ante los jueces locales, sin perjuicio de lo que pueda en definitiva resolverse en cuanto a la procedencia de la acción sobre el fondo del asunto debatido.
Por otro lado, toda vez que es distinta la pretensión deducida, así como la parte demandada en el expediente n. 724/04 "Municipalidad Capital s/ amparo", no advierto que la prosecución de su trámite ante el Trib. Sup. Just. La Rioja provincia sea susceptible de dar lugar al dictado de sentencias contradictorias sobre el fondo del asunto. No obstante, en lo que respecta a una eventual producción de tal anomalía entre las medidas precautorias dictadas en ambas causas, cabe señalar que podrá ser subsanada por las vías procesales que correspondan, que ya están siendo utilizadas por los interesados (v. recursos del Estado Nacional y de la provincia de La Rioja).
VI. Opino, por tanto, que el juez federal de La Rioja debe continuar con el trámite del expediente n. 23219/04, hasta tanto ocurra alguna circunstancia procesal que provoque el desplazamiento de las actuaciones hacia otro tribunal. Asimismo, entiendo que las actuaciones en trámite ante el Superior Tribunal local deben serle devueltas, a sus efectos.
Por último, si V.E. lo estima pertinente, entiendo que podría instar al magistrado federal a que despache, con la mayor celeridad que lo permita el estado de las actuaciones, los recursos pendientes para su pronta consideración por el tribunal de alzada.- Buenos Aires, julio 16 de 2004.- Ricardo O. Bausset.
Buenos Aires, agosto 24 de 2004.
Considerando:
I. Que los antecedentes de las causas que han dado lugar a la cuestión de competencia, suscitada entre el Trib. Sup. Just. La Rioja y el Juzg. Fed. La Rioja, así como la atribución de esta Corte para dirimirla con arreglo a lo dispuesto en el art. 24, inc. 7 , del decreto ley 1285/58, han sido adecuadamente señalados en el dictamen del Sr. procurador fiscal subrogante (puntos I a IV), al que cabe remitir por razones de brevedad.
II. Que la circunstancia de tratarse de un juicio de amparo en modo alguno impide la intervención de este tribunal.
Ello es así porque el art. 16 Ver Texto de la ley 16986 -en cuanto veda la articulación de cuestiones de competencia- solo tiende a impedir el planteamiento de defensas o excepciones previas que obstaculicen la celeridad del trámite que debe imprimirse a estas causas, mas no impide la declaración de incompetencia que expresamente contempla el art. 4 Ver Texto de dicho texto legal (Fallos 270:346 Ver Texto y otros) ni que, por ende, esta Corte deba conocer en cuestiones como la suscitada en el sub lite, tal como lo ha hecho en el precedente de Fallos 242:112 Ver Texto , entre otros, para preservar el principio de que el reconocimiento de esta acción no importa alteración de las instituciones vigentes ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional de los jueces de la Nación (Fallos 256:386 Ver Texto ; 259:11 Ver Texto ; 263:15 Ver Texto ).
III. Que sin abrir juicio sobre si la cuestión planteada en estas causas constituye un caso contencioso que pueda autorizar la intervención del Poder Judicial (Fallos 133:236), cabe recordar -como premisa- una regla que este tribunal ha establecido desde sus primeros pronunciamientos: "Los jueces provinciales son independientes de la justicia nacional en el ejercicio de sus funciones, y por consiguiente no pueden ser demandados ante esta para responder de las faltas que cometan procediendo en las causas de que conocen" (sent. del 7/7/1865 dictada en la causa LXXXV, publicada en Fallos 2:84); tal enunciado no es sino el principio que fundamenta una doctrina mantenida por esta Corte hasta la actualidad para sostener pronunciamientos recientes (Fallos 317:247 Ver Texto ; 318:2664 Ver Texto ; 322:2247).
En efecto, en cada oportunidad en que este tribunal fue llamado a intervenir en asuntos de esta naturaleza, ha subrayado la necesidad de permitir el desenvolvimiento armonioso de la actuación de las autoridades federales y locales, evitando el choque y oposición de ellas, principio hermenéutico que se vio reflejado en la evolución de la legislación nacional para delimitar los dos órdenes de gobierno destacados, al derogar por medio de la ley 48 Ver Texto la facultad que acordaba a los jueces de sección el art. 21 Ver Texto de la ley 27 de "conocer en grado de apelación de los fallos y resoluciones de los juzgados inferiores de provincia, en los casos regidos por la Constitución y leyes nacionales" (Fallos 308:490 Ver Texto ).
IV. Que sobre tal base y con particular referencia al proceso de amparo, el tribunal ha decidido que el art. 18 Ver Texto , parte 2ª, de la ley 16986, limita su aplicación por los jueces federales con asiento en provincias a "los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de una autoridad nacional" (Fallos 321:207 Ver Texto ) o cuando se invoque la violación de garantías constitucionales por o contra una autoridad nacional (Fallos 307:2249 Ver Texto ), lo cual no es sino la aplicación a dicha clase de acciones de la reiterada doctrina con arreglo a la cual el fuero federal con asiento en provincias tiene carácter de excepción, vale decir, se halla circunscripto a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, cuya interpretación debe ser de carácter restrictivo (Fallos 305:193 Ver Texto ; 307:1139 Ver Texto , sus citas y otros).
Debe ser subrayado que dicha regla no es sino una aplicación de la tradicional doctrina establecida en Fallos 21:73, transcripta en Fallos 306:1363 Ver Texto , con arreglo a la cual sostener que la justicia nacional tiene que rever los actos de las autoridades de provincia contraría y destruye el sistema de gobierno establecido por la Constitución, pues los jueces nacionales no constituyen autoridades superiores con respecto a los actos de los gobiernos provinciales, sino que solo tienen jurisdicción cuando las garantías constitucionales son violadas por o contra una autoridad nacional.
V. Que la mera circunstancia de que la municipalidad de La Rioja hubiese promovido el segundo amparo contra el Estado Nacional, o una de sus dependencias, no justifica, tal como esta Corte ha tenido oportunidad de subrayarlo en un caso en que, como en el sub lite, se había incluido como parte nominal de la causa al Ministerio del Interior del Gobierno Nacional (Fallos 322:2207 y 2247), la actuación de la justicia federal para tomar intervención en una situación litigiosa cuya naturaleza local es inocultable, en la medida en que el conflicto de intereses invocado por la comuna solo lo mantiene con el gobierno provincial.
En efecto, así como en el precedente citado el tribunal rechazó -con énfasis y marcada rigurosidad- que pudiera sostenerse la competencia federal en la condición de parte que se había asignado al Ministerio del Interior por la invocada omisión en que habrían incurrido sus funcionarios en tomar, con fundamento en el art. 6 Ver Texto de la CN., las medidas conducentes para el sostenimiento de las autoridades provinciales regularmente constituidas, igual modo de actuación debe seguir esta Corte en el sub lite cuando, mediante una alegación tan insubstancial como la mencionada, la comuna pretende fundar aquella competencia de excepción en "... que el Estado Nacional asuma efectivamente el deber, consagrado en el art. 5 Ver Texto de la CN., de garantizar el mantenimiento de los regímenes municipales" (fs. 9), persiguiendo un pronunciamiento con la declaración "... que el Estado nacional es garante efectivo de los regímenes municipales, en los términos de los arts. 5 Ver Texto y 123 Ver Texto de la CN., ordenándose que... disponga las medidas efectivas necesarias para garantizar el régimen municipal en la provincia de La Rioja" (fs. 18).
VI. Que, además, la cabal comprensión de la causa promovida por la municipalidad de La Rioja ante la justicia federal demuestra que en dichas actuaciones se pretende, en definitiva, satisfacer un objeto igual al que perseguía ante el superior tribunal local, consistente en que se provean a la comuna los fondos provenientes de la coparticipación de impuestos que recauda o percibe la provincia y que, según se invoca, no le son liquidados a la demandante con arreglo a las normas locales en vigencia.
La demostración más concluyente de que la comuna utilizó la demanda presentada -el 18/5/2004- ante la justicia federal como un instrumento elíptico, pero inequívoco, para interferir en el conflicto local ventilado en las actuaciones judiciales que se estaban llevando a cabo ante el superior tribunal local, está constituida por las expresiones utilizadas por la municipalidad para fundar el desistimiento del amparo que había promovido, por las cuales sostuvo que "motiva lo solicitado, el entendimiento de que no contamos con expectativas ciertas de que el presente juicio sea resuelto en tiempo oportuno y por razones de público conocimiento, tampoco que lo sea en el sentido de nuestra pretensión" (causa "Municipalidad Capital - Amparo" (expte. 724- 2004-M; escrito presentado el 18/5/2004; fs. 106).
VII. Que en las condiciones expresadas y por no tratarse tampoco de un caso en que el acto local obstaculice el ejercicio de funciones de una autoridad federal (Fallos 307: 2249 Ver Texto ), resulta aplicable la doctrina según la cual los conflictos entre autoridades locales deben hallar solución -jurídica o política- en el ámbito provincial, sin injerencia de la justicia de la Nación (Fallos 136:147; 264:7 Ver Texto ; 291:384 Ver Texto , que comparte el dictamen del Sr. procurador general de la Nación Dr. Enrique C. Petracchi). Joaquín V. González sostenía: "Es regla de todo gobierno federativo, que estas cuestiones -los conflictos o disputas sobre derechos o atribuciones que pueden ocurrir entre los poderes internos de una misma provincia- corresponden al fuero local, ya para ser resueltas por el pueblo mismo, ya por el poder o los poderes que las respectivas constituciones hubiesen creado para ejercerlo, pues tal es el objetivo de ellas... Tal es el sentido de las palabras de la Constitución relativas a las provincias: ‘se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas’; eligen sus funcionarios ‘sin intervención del gobierno federal’; cada una ‘dicta su propia Constitución’; y tal fue el sentido de la reforma de 1860, que eliminó de entre las atribuciones del Poder Judicial de la Nación, el decidir en los conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia" ("Manual de la Constitución Argentina", edición 1897, ps. 770 y 771).
En todo caso, y aun si se tratara en el caso de un supuesto en que el demandante intentara hacer valer en su favor alguna cláusula de la Constitución Nacional Ver Texto desconocida por la autoridad provincial, tal circunstancia no alteraría la competencia de la justicia local para conocer del asunto, pues las eventuales cuestiones federales que pudieran suscitarse siempre encontrarían adecuada tutela en la vía del recurso previsto en el art. 14 Ver Texto de la ley 48 (Fallos 154:5; 310:2841 Ver Texto y 311:1597).
VIII. Que con apartamiento de los precedentes del tribunal sobre la materia, el Sr. conjuez del Juzg. Fed. La Rioja ha realizado una creación ex nihilo del título para fundar su competencia e irrumpir en la ajena, desconociendo el sabio principio sentado por esta corte en el precedente de Fallos 12:134 como guía insoslayable para prevenir a los magistrados del ejercicio arbitrario del poder deferido: "El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás el poder invasor, el poder peligroso, que comprometa la subsistencia de las leyes y la verdad de las garantías que tiene por misión hacer efectivas y amparar".
Además, la actuación del tribunal no se limitó a emplazar indebidamente como parte ante sus estrados al Estado Nacional a pesar de que el Gobierno Federal -como lo subrayó en la presentación efectuada ante este estrado a fin de que la Corte se avoque y resuelva la situación de gravedad institucional generada por la intervención del juzgado federal (fs. 4/15)- era ostensiblemente extraño al conflicto local existente entre las autoridades provinciales y municipales, sino que denegó la participación en la litis que el Estado provincial había solicitado a pesar de que era de toda evidencia su condición substancial de parte en el asunto, como lo demuestra la afectación de los fondos provinciales que son liquidados por el Estado Nacional.
Por último, la indebida intervención del juzgado federal se concretó en una orden de embargo de los fondos provinciales para su directa entrega al municipio demandante, afectando la autonomía que la Constitución Nacional Ver Texto reconoce en favor de las provincias, interferencia que dio lugar a una enérgica respuesta del superior tribunal provincial en defensa de su competencia y que originó una situación hondamente conflictiva debidamente subrayada por el Estado Nacional cuando invocó haber recibido dos órdenes judiciales contradictorias, de parte de órganos distintos, con respecto a la situación de los fondos a liquidar a la provincia de La Rioja, todo lo cual justifica su inmediata resolución para evitar un menoscabo al régimen federal que diseñaron los constituyentes de 1853.
IX. Que, en tales condiciones y en consideración a la naturaleza de la cuestión ventilada en la causa radicada ante el Juzg. Fed. La Rioja, corresponde disponer -como se decidió en los precedentes de Fallos 318:2664 Ver Texto ; 322:2247 y en la Competencia n. 117.XXXIX. "Notificación remitida por el juez federal con competencia electoral, en autos n. 42/03 caratulado ´Barrionuevo, José L. v. Juzg. Elec. y Minas Catamarca y otro s/ amparo’ ", sent. del 4/7/2003- la nulidad de todo lo actuado en el expediente "Quintela Ricardo C., intendente de la ciudad capital de la provincia de La Rioja v. Estado Nacional s/ acción de amparo" (expte. 23.219/04), ordenando a dicho tribunal que proceda al archivo de todo lo actuado.
Es necesario recordar, nuevamente, que frente a manifestaciones litigiosas deformadas, el tribunal está autorizado -y del modo en que lo estime conducente a esos fines- para tomar conocimiento del asunto y arbitrar lo que razonablemente corresponda para superar los escollos, y corregir y encauzar los excesos deformantes del trámite (resoluciones 41/01 en expte. 4705/2000 y 17 en expte. 1290/01).
Por todo lo expuesto y habiendo dictaminado el Sr. procurador fiscal subrogante, se resuelve:
1. Tomar intervención en el conflicto de competencia planteado por el Trib. Sup. Just. La Rioja en la causa "Municipalidad Capital- amparo" (expte. 724-2004-M) con respecto a las actuaciones cumplidas por el Juzg. Fed. La Rioja en el expediente "Quintela Ricardo C., intendente de la ciudad capital de la provincia de La Rioja v. Estado Nacional s/ acción de amparo" (expte. 23219/04).
2. Declarar la incompetencia del tribunal mencionado en último término para intervenir en dicho asunto y la nulidad de todo lo actuado en el proceso mencionado.
3. Ordenar que se agregue copia de la presente a las causas que dieron lugar a este pronunciamiento.
4. Devolver los expedientes a los tribunales de origen a fin de que procedan conforme a lo resuelto. Notifíquese al Estado Nacional y, oportunamente, archívese.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Elena I. Highton de Nolasco.

Quintana, Victoriano v. Administración Nacional de la Seguridad Social

2008-05-01T04:33:00.000-07:00

Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 15/06/2004
Partes: Quintana, Victoriano v. Administración Nacional de la Seguridad Social
Publicado: RDLSS 2005-3-203.

SEGURIDAD SOCIAL - Previsión social - Jubilación por invalidez - Rehabilitación del beneficio -Incapacidad inferior al mínimo legal - Reapertura del Procedimiento - Fecha inicial de pago

Buenos Aires, junio 15 de 2004.-

Considerando: 1) Que contra el pronunciamiento de la sala 3ª de la C. Fed. Seguridad Social que confirmó el fallo de la instancia anterior que había hecho lugar al pedido de restitución del beneficio de jubilación por invalidez y ordenado a la ANSeS. que abonara los haberes adeudados al actor desde la fecha en que se tuvo por extinguida la prestación, la demandada dedujo recurso ordinario de apelación, que fue concedido y es, en principio, admisible (art. 19 ley 24463 [1]).
2) Que el a quo, como medida para mejor proveer, requirió la intervención del Cuerpo Médico Forense. El actor presentó un certificado expedido por el médico psiquiatra que lo atendía en la ciudad de Bell Ville, provincia de Córdoba, en el que justificaba su inasistencia a la revisación médica ordenada en razón de no poder viajar solo, no contar con familiares que lo ayudaran y, además, carecer de medios económicos para costearse el traslado a la capital. En atención a las particulares circunstancias del caso, la Cámara dispuso la remisión del expediente al Juzgado Federal de Córdoba a fin de que, por su intermedio, se procediera a dar cumplimiento a la medida.
3) Que en el peritaje efectuado por los médicos del Servicio de Salud Mental del Complejo Asistencial Regional Bell Ville se asignó al actor una minusvalía del 40% de la total obrera, tanto a la fecha del examen médico como a la de la extinción del beneficio, pero allí se determinó también que dicho porcentaje revestía jerarquía invalidante, pues el titular tenía dificultad para comprender incluso las órdenes más simples, lo cual impedía el desempeño de las tareas que realizaba como peón rural.
4) Que la ANSeS. se agravia de que la alzada haya ordenado la restitución del beneficio sobre la base de un porcentaje de incapacidad menor al establecido en el art. 33 ley 18037 (2). Además, sostiene que el a quo se ha apartado de las normas que rigen la reapertura del procedimiento administrativo, toda vez que confirmó la sentencia que había ordenado el reintegro de la prestación desde la fecha de la resolución que la extinguió, y no desde el pedido de reapertura.
5) Que los agravios de la ANSeS. vinculados con la decisión del a quo de asignar al actor un 66% de minusvalía resultan ineficaces para modificar la solución, pues la demandada sólo alega que se afecta el financiamiento del sistema previsional, pero no rebate con fundamentos científicos las conclusiones médicas que tuvo en cuenta la Cámara para fallar de tal modo, circunstancias que impiden su tratamiento y llevan a declarar la deserción del recurso en este punto, máxime cuando el art. 33 ley 18037 imponía el deber de valorar los diferentes aspectos que podían incidir negativamente en la aptitud laboral del individuo.
6) Que, por el contrario, son procedentes los planteos de la ANSeS. relacionados con la fecha a partir de la cual debe restituirse el beneficio, aspecto en el cual cabe remitir a lo resuelto por el tribunal en la causa B.895 XXXVI, "Budowski, Jorge O. v. ANSeS. s/restitución de beneficio" -consid. 5-, del 13/11/2001, cuyos argumentos se dan por reproducidos en razón de brevedad.
Por ello el tribunal resuelve: Declarar parcialmente admisible el recurso ordinario interpuesto por la ANSeS. y ordenar que al actor se le restituya el goce del beneficio de jubilación por invalidez desde la fecha de solicitud de reapertura de la instancia administrativa (6/7/1995).
Costas por su orden (art. 21 ley 24463). Notifíquese y devuélvase.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Antonio Boggiano.- Carlos Fayt.- Juan C. Maqueda.- Adolfo R. Vázquez.- Eugenio R. Zaffaroni.