Quiroz, Julio A.
Reunido el tribunal en acuerdo general para resolver: "Qué debe interpretarse por banda en el art. 167, inc. 2° del Cód. Penal".
El doctor Madueño dijo:
Una vez más se pone en consideración del pleno un tema que por los cambios legislativos o por distintos criterios de interpretación, ha merecido particular atención del tribunal aunque con variados resultados.
Considero necesario hacer una breve referencia a la primera de las causales, señalando que a pesar de los propósitos enumerados por los autores de las reformas, no se ha reflejado un resultado positivo de mejora de técnica legislativa para encarar el encuadre jurídico de un ataque violento a la propiedad cometido por una pluralidad de individuos, cada uno asumiendo un rol determinado en el "iter criminis", que de eso se trata.
Así en la redacción dada a las normas pertinentes por la ley 11.179 se hace referencia a robos en despoblados y en banda (art. 166 inc. 2°), robo en lugares poblados, en banda (art. 167 inc. 2°), y el art. 210 define la asociación ilícita como a la asociación o banda de tres o más personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembros de la asociación.
En enero de 1963 se dicta el dec. ley 4778/63 que introduce una modificación significativa, por cuanto en el segundo de los supuestos del art. 166 se habla del robo en despoblado con armas o con la intervención de tres o más personas, siguiendo el mismo criterio en el primer inciso del artículo siguiente, que preveía el robo en poblado. Pero tiene poca vida, porque por ley del Congreso del 20 de noviembre de 1964 núm. 16.648 deroga estas modificaciones, con lo que se vuelve al texto original.
Durante el año 1967 por la norma que lleva el núm. 17.567 y según un proyecto de reformas debido a Sebastián Soler, Carlos Fontán Balestra y Eduardo Aguirre Obarrio se distingue entre el hurto o robo cometido por tres o más personas (art. 163 inc. 9°, 166 inc. 3° y 167 inc. 4°); del robo en poblado y en banda del art. 167 inc. 2°, señalándose en la exposición de motivos que la agravación relacionada con el número de intervinientes eliminará la dilatada cuestión del robo en banda y el delito de asociación ilícita.
Recordemos además que por esta reforma, en el artículo correspondiente a la asociación ilícita, se habla de "asociación de tres o más personas" suprimiéndose el término "banda".
Con el advenimiento del gobierno constitucional de 1973 se sanciona la ley 20.509 que deja sin efecto las reformas establecidas por la norma anterior, aunque se mantienen algunas de sus disposiciones que no son las que atañen al tema de este plenario.
Un año después, el 29 de enero de 1974 se sanciona la ley 20.642, oportunidad en que se sustituye el inc. 2° del art. 166 en la redacción dada por la ley 11.179, por el siguiente "si el robo se cometiera con armas o en despoblado y en banda".
Pero la reseña no concluye aquí, por cuanto en junio de 1976 se dicta la norma que lleva el núm. 21.338 la que en el tema que nos interesa restaura las disposiciones de la ley 17.567 ya relacionada. Es decir que se distingue el hecho cometido por tres o más personas, de aquel que se cometa en banda.
No obstante ello, no se modifica el art. 210 del Cód. Penal que se mantiene en la redacción dada por la ley 11.179 y el agregado del último párr. de la ley 20.642.
Por último debemos mencionar la ley 23.077 del 27 de agosto de 1984 actualmente vigente, que mantiene las disposiciones de las leyes 11.179 y 20.642. Es así que no obstante las distintas modificaciones introducidas al Cód. Penal hemos vuelto a la redacción original de 1921.
Desde otro perfil, el tema convocó a dos acuerdos plenarios del tribunal. En efecto, "in re" "Mouzo" del 28/7/44 (Rev. La Ley, t. 36, p. 129) se sostuvo que para la aplicación del art. 166 inc. 2°, 167 inc. 2° y 184 inc. 4° del Cód. Penal robo y daño la calificante de banda, requiere la concurrencia en el hecho de los elementos propios de la asociación ilícita o banda del art. 210 del mismo Código (Fallos CCC, t. V, p. 604).
En el año 1953 en oportunidad de emitirse el fallo plenario "Casanova, J." (Colección de Fallos Plenarios CCC año 1984, t. I p. 79 Rev. La Ley, t. 72, p. 585) se mantuvo igual criterio interpretativo.
Pero en el año 1963, con una nueva integración del tribunal, vuelve a debatirse el tema en el plenario "Coronel" (Colección de Fallos Plenarios de la CCC t. 1 p. 102 Rev. La Ley, t. 111, p. 270), sosteniéndose entonces que a los fines de las agravantes previstas en el art. 166 inc. 2°, 167 inc. 2° y 184 inc. 4° del Cód. Penal, es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la "ejecución del hecho" sin necesidad de que tales partícipes integren a su vez una asociación ilícita de las que describe el art. 210 del mismo cuerpo de leyes. Aclaro que se trata de la interpretación plenaria dada al texto legal hoy vigente por el trámite legislativo a que más arriba hice referencia. "In re" "Arbelaiz" J. A. del 4/6/76 (Fallos CCC, t. I, 2ª serie, p. 195) sostuvo que el hecho de que una norma jurídica interpretada por un plenario y derogada, recupere posteriormente su vigencia, el fallo plenario que la interpretaba, que perdió eficacia vinculante, no la recupera junto con aquélla.
Este es un criterio que en la actualidad tiene consenso, y justifica este nuevo examen de la cuestión que como se ha visto no se ha logrado superar por vía legislativa. Tan es así que debemos remontarnos a la doctrina y jurisprudencia relevante a los años siguientes a la sanción del Código.
A diferencia de lo que fue previsto en el proyecto de Cód. Penal de 1906, y por la comisión respectiva de la Cámara de Diputados al dictaminar sobre el proyecto de Cód. Penal que en el art. 78 junto con otras definiciones se daba al concepto de banda como la asociación de dos o más individuos para cometer delitos indeterminados, cuando fue tratado el texto en el Senado, se omitió la referencia por considerar que la banda estaba definida en el artículo que se refiere a la asociación ilícita.
Es así entonces que siguiendo este criterio interpretativo se consideró que banda y asociación ilícita son términos equivalentes. (Conf. Gómez Eusebio, "Tratado de derecho penal" t. V p. 145 y sigtes. Buenos Aires 1941, y Moreno, Rodolfo (h.) "El Código Penal y sus antecedentes", t. V, ps. 142 y sigts.).
Cuando tres o más personas intervienen en la comisión de un robo cada uno cumpliendo distintos roles, corresponde analizar el tipo de organización que integran y determinar si el hecho es el resultado de un acuerdo previo en el que han previsto la comisión indeterminada de una serie de delitos, y el que se juzga es uno de los eslabones del designio criminoso, en cuyo caso se ha configurado la banda que puede concurrir materialmente con el delito de asociación ilícita que es de carácter formal y que se considera independientemente. Pero si tres o más individuos intervienen en un robo sin las características del párrafo anterior, es decir si el acuerdo está enderezado a la comisión de uno o más hechos determinados y planificados cumpliendo cada uno un rol previamente asignado; tal conducta se valora según las reglas generales de la participación criminal de los arts. 45 y siguientes de las normas sustantivas con relación al robo del art. 164 ibídem.; correspondiendo aplicar en cada caso y según la responsabilidad de cada uno y el número de hechos imputados según los principios del art. 55 ibídem. A tal fin se dispone de un amplio margen para dimensionar la pena.
Los citados plenarios "Mouzo" y "Coronel" exponen las dos líneas básicas de la inteligencia de la norma de referencia, con fundamentos y argumentos de relevancia jurídica por lo que poco es lo nuevo que se puede agregar, y magro ha de ser el auxilio de la doctrina y el derecho comparados para reformular una interpretación al respecto.
Quiero sin embargo fijar ciertos presupuestos que han de perfilar el marco en el que considero corresponde analizar el tema.
En el plenario "Coronel" el criterio mayoritario se fundamentó en la necesidad de dar respuestas a exigencias de entonces, como medio de defensa ante el auge de los delitos de las características que anotamos, para lo cual correspondía interpretar la norma a la luz de las circunstancias fácticas del momento, respondiendo a exigencias de la realidad social. Además se invocó un método de interpretación sistemático en función de los bienes jurídicos protegidos que difieren en los casos de los arts. 166, 167 y 184 el patrimonio; y el art. 210 el orden público en tanto que está contenido en el título VIII del Código. Esta línea de pensamiento fue seguida por otros tribunales, como la Cámara Penal de San Isidro y la Cámara Penal de Dolores (cita de Jurisprudencia Penal de Buenos Aires año IX núm. 35, ps. 419 y 300).
Desde otro perfil, cobran relevancia las conclusiones del plenario "Mouzo" ya citado, (Fallos CCC. t. V p. 604) oportunidad en que apelando al sentido histórico de la norma como así también a criterios sistemáticos y lógicos de interpretación se demuestra la equivalencia de los conceptos banda y asociación ilícita en nuestro sistema normativo penal, a diferencia de otros tipos penales que prevén como forma agravada la concurrencia de un número determinado de personas vid. el art. 122 la violación con el concurso de dos o más personas o el atentado y resistencia a la autoridad cometido por una reunión de más de tres personas (art. 238, inc. 2°).
En lo que hace a la hermenéutica en materia penal corresponde ser en extremo riguroso, porque si bien es válido realizar una interpretación dinámica o progresiva a la luz de las transformaciones sociales y científicas, atendiendo a la nueva forma de comisión de delitos, debe cuidarse de no hacer un análisis extensivo que desnaturalice la definición legal del tipo penal.
Coincidimos con don Luis Jiménez de Asúa que puede seguirse este método interpretativo siempre que las nuevas concepciones sean capaces de entrar en la fórmula general de la ley, quien trae a manera de ejemplo los conceptos de enajenados y cosa mueble que han de ser interpretados a la luz de los progresos de la psiquiatría; y de los aportes de la ciencia y la técnica (Conf. "La ley y el delito", p. 119 Buenos Aires, 1963), pues bien apunta Núñez los riesgos que se corren en el marco de la pura interpretación científica, "cuando so pretexto de las exigencias de la finalidad de la ley, de la seguridad, etc., se introducen en aquélla nuevos conceptos" ("Tratado de derecho penal" t. 1 p. 203, Buenos Aires 1976).
Analizando el art. 210 del Cód. Penal, puede afirmarse que tal como surge de su redacción, asociación ilícita y banda son sinónimos para el codificador; éste es el valor que ha querido asignarle.
La mera reunión de personas para cometer un delito determinado sin la cohesión y predeterminación de un quehacer futuro y común de un número indeterminado de ilícitos carece de los elementos constitutivos de la banda.
Para resolver las situaciones en que en el delito intervienen más de tres personas en acuerdo para esa misma acción, es decir en complot para un fin determinado sin la cohesión y permanencia de la asociación ilícita, que necesariamente infunden temor, demuestra peligrosidad en el actuar y condiciona la conducta de la víctima, corresponde apelar a las directivas de los arts. 40 y 41 del Código sustantivo, en el marco del amplio margen de disponibilidad para dimensionar la pena que ofrece el art. 164 ibídem de 1 mes a 6 años cuando el art. 166 prevé una pena de 5 a 15 años y el siguiente tiene una escala menor, de 3 a 10 años. Si se trata de penalizar con mayor rigor aquellas conductas que por su gravedad, persistencia y frecuencia se dan en estos tiempos, nada impide en elevar el "quantum" sancionatorio.
Para Núñez la banda en los términos de la ley, equivale al conjunto de un mínimo de tres personas que intervienen en ejecución de los designios de una asociación criminal preconstituida y no debida a un evento accidental (Conf. "Delitos contra la propiedad", p. 230 y sigts. "Tratado", t. IV, ps. 235).
La interpretación que sigo tiene otros precedentes además del recordado plenario "Mouzo" en el que se hicieron importantes aportes en lo que hace a los antecedentes históricos de la norma como así argumentos lógicos de indispensable referencia pero que no considero necesario reproducir aquí. Así podemos citar la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires "in re" "Ferreyra, G. C." con el voto de Gerardo Peña Guzmán del 22/12/81 J. P. B. A. t. 47 p. 5 fallo 10.245; y "Olivares, L. A. y otros" del 31/10/78 J. P. B. A. t. 37 p. 142; la Cámara Penal de Dolores en la causa "Tocci" del 18/5/77 J. P. B. A, t. 35, ps. 505 y sigts.
A esta altura del análisis, concreto mi ponencia sosteniendo que para que se dé la calificante de banda en el inc. 2° del art. 167 del Cód. Penal deben estar presentes las características de la asociación ilícita.
El doctor Rocha Degreef dijo:
De conformidad con mi voto en la sala II que integro, en causa "García Heredia, Gustavo" rta. el 22/4/86, reitero que la banda calificante del delito de robo no puede asimilarse a la asociación ilícita que prevé el art. 210 del Cód. Penal, asimilación que si bien pudo tener fundamento durante la vigencia de la derogada ley 21.338 en la actualidad no tiene razón de ser al desaparecer la agravante en razón del número de participantes. A mi juicio es suficiente a los fines de la agravación de la figura contemplada en el art. 167 inc. 2° del Código mencionado que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución de la ilicitud (art. 45, Cód. Penal). Sin necesidad de que tales intervinientes integren a su vez una asociación ilícita como la prevista en el art. 210 del Cód. Penal.
Como el tema lo considero agotado me remito a los fundamentos mayoritarios de los Plenarios "Coronel" (Fallos C. C. C. t. I, p. 102) y minoritarios de "Mouzo" (t. 1 p. 86) por lo que voto para que el tribunal declare que a los fines de la aplicación de la agravante del art. 167 inc. 2° del Cód. Penal es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución del hecho empleado este término en el sentido del art. 45 sin necesidad de que tales partícipes integren a su vez una asociación ilícita de los que describe el art. 210 del citado texto legal.
La doctora Catucci dijo:
Que se adhería al voto del distinguido colega doctor Rocha Degreef.
El doctor Vázquez Acuña dijo:
Que adhiere al voto del doctor Madueño.
La doctora Argibay dijo:
Que adhería al voto del doctor Madueño.
El doctor Ragucci (h.) dijo:
Que adhiere al voto del doctor Rocha Degreef.
El doctor Navarro dijo:
Adelanto mi adhesión al voto del doctor Madueño por su coincidencia con el criterio que viene sosteniendo la sala VII: los autores del robo en banda deben ser tres o más personas asociadas para cometer delitos y la mera pluralidad no configura banda. Me impiden extenderme sobre el tema la urgencia del caso y el respeto que me merecen tanto la autoridad del voto al que me adhiero como los que oportunamente expusieron los doctores Ure, Beruti, Vera Ocampo y Malbrán en el tribunal plenario registrado en nuestra colección de fallos plenarios, t. 1, ps. 86/102, y el doctor Lejarza (idéntico vol. ps. 102/119).
Reitero entonces mi adhesión a la opinión del juez que ha votado en primer lugar.
El doctor Donna dijo:
A Los fundados argumentos del doctor Madueño, vocal preopinante en este plenario, permítanme los colegas insertar nuevos fundamentos que a mi criterio son de importancia para resolver el tema.
1. La doctrina argentina, mayoritariamente ha sostenido la equivalencia de los términos banda y asociación ilícita. A. Gómez cuando decía: "cuando se dice robo (o daño) cometido en banda se quiere decir robo cuyos agentes integran una asociación ilícita.
"En consecuencia, no existe banda cuando los componentes de una agrupación la han constitui do para cometer un delito determinado" (Gómez, t. 4, núm. 951); le siguieron Ramos, t. 5 núm. 205; González Roura, t. 3, p. 225; Malagarriga, t. 2, ps. 352/3; Molinario, ps. 493/94; Moreno, t. 5, p. 131; Soler, t. IV, p. 234 y Núñez, t. V. p. 235.
Yo interpreto que esta mayoritaria opinión a favor de esta tesis, además del argumento histórico, que ya he de analizar aparece por la dificultad de definir qué es una banda. Si el intérprete no va al art. 210 del Cód. Penal; no le queda otra que inventar qué es banda. Y advierto desde ya la dificultad de ver cuál es el número necesario para formar una banda. Normalmente se dice tres o más personas basados en la agravante que se estableció en el dec. ley 17.567. Pero dicho número fue taxativamente expuesto, para salvar la equiparación que el autor hacía entre banda y asociación ilícita. Pero vale la pena preguntarse, de dónde se extrae el número de tres personas como mínimo. Porque el Cód. italiano del 30 hablaba en el art. 305 de tres personas, pero el art. 518 del Cód. español de 1870 se refería a cuatro, la asonada del Cód. Uruguayo en su art. 145 exige no menos de cuatro personas. El mismo Cód. italiano lleva el número a once en el art. 339, II y 634 II, o el alemán que en su parágrafo 244 habla de banda y se interpreta como de dos personas. En términos más entendibles, si se desvincula el término banda del de asociación ilícita, la consecuencia a mi entender, es que se está violando el principio de legalidad, al dejar la comprensión del significado banda, al total arbitrio de los jueces, ya que en forma intencional el intérprete se separa de lo querido por el legislador cuando entendió qué era o qué se entendía por tal término. No hay forma a mi ver, para aceptar que banda tiene un determinado número mínimo, que ir al 210, y allí, por motivos de lógica, el intérprete queda atrapado.
2. El argumento anterior, lleva a otro que es más importante, desde el punto de vista dogmático. Al no estar expresamente regulado el número y el concepto de banda, aparece un escollo más fuerte que es la diferenciación entre la participación, prevista en los arts. 45 y 46 del Cód. Penal y la intervención en la banda. Acá entiendo que los partidarios de la diferenciación de conceptos no alcanzan a poder explicar este problema. Porque siempre la intervención de tres personas van a constituir una banda, dejando de lado los principios de la participación. Desde este criterio, se verían obligados a aceptar que un matrimonio con un hijo mayor de 16 años ya sería una banda, situación que no es a mi juicio lógicamente aceptable (Deherer NJW70, 1802, Arzt Gunther, Strafrecht, Besonderer Teil, LH3E. II. 2), situación ésta que la jurisprudencia y la doctrina alemana rechazaron, por los fundamentos de la agravante, exigiendo además que no fuera un solo hecho sino para varios robos o hurtos.
En síntesis, la agravante tal como está en nuestro Código, que se basa en la mayor peligrosidad de los autores, exige algo más que tres personas, es decir tal como el mismo Código lo dice, una banda.
3. El último argumento es de tipo histórico, que si bien no obliga lleva necesariamente a ser tomado en cuenta. "Es un principio de interpretación de la ley penal que si una palabra tiene dos acepciones, una popular o corriente y otra técnica, debe prevalecer esta última, porque importa una interpretación auténtica es decir, dada por el mismo legislador. Esto es lo que pasaba en la legislación con la palabra banda. En el proyecto del Cód. Penal, la Comisión de Códigos del Honorable Senado, entre las definiciones del título XII que se ocupa de la significación de conceptos empleados en el Código encontró la definición de banda y, al ocuparse de la cuestión, el informe dice: 'La Comisión piensa que debe mantenerse este título, pero cree que, a fin de evitar repeticiones, podría suprimirse del art. 78 la definición de banda en razón de que lo está con toda precisión, en el art. 210 del Proyecto'" (Soler, Sebastián, t. IV, p. 234).
Desde esta perspectiva es obvio que necesariamente ha de concluirse que debe interpretarse la palabra banda en el sentido de asociación ilícita.
Toda cuestión de política criminal, atendible por supuesto, que no esté basada en la ley debe quedar afuera del problema. Tampoco debe entenderse esta interpretación legal como que es más favorable al imputado o procesado, porque en este sentido, la interpretación no es más o menos favorable a la persona, sino que debe intentar ser verdadera.
En síntesis voto para que el término banda se interprete como sinónimo del de asociación ilícita.
El doctor Ocampo dijo:
Tuve oportunidad de señalar antes que prácticamente con las muy importantes opiniones expuestas en los fallos plenarios de este mismo tribunal, "in re" "Casanova" (Fallos Plenarios, t. 1, p. 79) "Mouzo" (idem., t. 1, p. 86) y "Coronel" (ídem, t. 1, p. 102) se habría agotado la posibilidad de argumentación sobre el asunto que otra vez nos reúne en un acuerdo general de esta Cámara y sigo creyéndolo así, aun con respeto del esfuerzo de muchos colegas por sumar aportes a la propia opinión.
En ese camino de sumar opiniones estimo del caso repetir parte de mi voto en la causa núm. 20.329 de la sala III, publicado en el Boletín de Jurisprudencia del Tribunal, año 1986, núm. 3, p. 1195, fallo de fecha 7/8/86.
Allí decía: "...me parece advertir que en su mayor parte las agravantes establecidas para los robos, están enfocando primordialmente la manera de comisión del hecho. Se considera así que por el mayor poder vulnerante de los medios o de los modos de cometer el delito, se torna más fácil doblegar la resistencia presente o prefabricada por las víctimas".
"Con respeto, entonces, de una interpretación sistemática de las normas, parece lícito deducir que la intervención en el hecho de una pluralidad de sujetos, está encuadrada en aquella línea de agravación. Ello no ocurre, por sí, con la sola circunstancia de que los autores del ilícito conformen una sociedad delictiva permanente, además de actuar en conjunto en el evento".
"Si entendiéramos que cometer el delito en banda es lo mismo que cometerlo en asociación ilícita, podría argumentarse que bastaría con que uno de los integrantes de ella cometiera el delito para que pudiera entenderse configurada la agravante y aun esta hipótesis llevarnos a otra grave equivocación, cual sería la de considerar coautores del delito, que así entendido sería complejo, a todos los miembros de la asociación aunque no ejecutaran al hecho en concreto, con lo que se transgrederían sin remedio tradicionales e indiscutidos cánones de determinación de autoría y participación en ilícitos".
"Todas estas deducciones inspiradas en lo ya sostenido en corriente similar en los fallos plenarios antes mencionados, conducen igualmente a reflexionar sobre la independencia del texto legal respecto del legislador original".
"Y ello aún, en mayor grado, cuando no hay suficientes pautas objetivas e indiscutibles para desentrañar exactamente aquello que quiso decir aquél, de lo que resulta comprobación harto significativa la reiteración de sentencias plenarias de signo contradictorio, no dejando de impresionar la variante de opinión que pudo apreciarse en jueces del tribunal de autoridad reconocida".
"Existiendo sucesivos legisladores que han reafirmado la vigencia de estas normas que ahora analizamos en coincidencia con la doctrina sentada en el plenario 'Coronel' (así las leyes 20.509, 21.338 y 23.077), reconociendo la existencia de proyectos de reforma de igual dirección interpretativa y atendiendo a la más moderna doctrina que apoya la concusión del plenario antedicho (así, Finzi, ya citado en el voto del doctor Cabral y Fontán Balestra, actualizado por Guillermo Ledesma, en el 'Tratado de derecho penal', t. V, ps. 561 a 564), puede válidamente sostenerse que, con apoyo en una interpretación sistemática, semántica y lógica del texto, la banda aludida, por ejemplo, en el art. 167, inc. 2° del Cód. Penal hoy vigente (ley 23.077), es una reunión de personas en número de tres como mínimo, los que no necesariamente deben estar asociados de forma permanente para emprender actividades ilícitas indeterminadas".
Por lo dicho adhiero a la propuesta del doctor Rocha Degreef.
El doctor Piombo dijo:
Me adhiero al voto del doctor Madueño y Navarro.
El doctor Massoni dijo:
Adhiero al voto del doctor Rocha Degreef y a los, a mi modo de ver, decisivos comentarios que añade el doctor Ocampo en el suyo.
Sólo agrego que la diferencia conceptual entre banda en general, cualquier banda y asociación ilícita como forma especial de banda, la destinada a cometer delitos en plural si surgía del análisis sistemático del art. 210 del Cód. Penal realizado por quienes hicieron mayoría en el plenario "Coronel" en el año 1963, tanto más claramente aparece ahora que el artículo tiene un segundo párrafo, agregado por la 20.642, en el que se prevé una pena mayor para "los jefes u organizadores de la asociación". Las notas de concierto, estructura y permanencia que de esa expresión dimanan no dejan duda sobre que se trata de una "banda" especial, que no es la del art. 167 del Código. Ello sin acudir, por vía de absurdo, a imaginar un robo calificado un hecho singular con "jefes" u "organizadores" que serían más penados que los autores materiales, trastocando todas las reglas de la participación criminal.
Por ello es que, contra lo que juzgo el argumento más fuerte del voto del doctor Donna, cuando con correcta lógica sistemática el intérprete busca el número mínimo para la "banda" del art. 167 y lo encuentra en el art. 210, no queda atrapado en éste, porque son de distinto contenido aunque tengan como base común un conjunto de personas delinquiendo. Para determinar, con legalidad, sin extensiones analógicas ni creaciones caprichosas cuántas son esas personas, el correcto camino es, precisamente, acudir a la figura que tratando de un grupo de delincuentes que tiene relación de especie a género con lo que buscamos, fija una cantidad determinada de la que el juzgador no podrá prescindir.
Los doctores Valdovinos, Campos y Escobar dijeron:
Adherimos al voto del doctor Rocha Degreef.
El doctor Zaffaroni dijo:
Que adhiere al voto del doctor Madueño.
El doctor Elbert dijo:
Que adhiere al voto del doctor Madueño.
El doctor Bonorino Peró dijo:
Debo comenzar por dejar sentado, que no siempre fuera mi postura ésta que asumiré de ahora en adelante, habida cuenta que, en algunos pocos fallos de la sala I que hasta el año pasado integrara, no fuera del todo mi opinión acorde con la tesis que a continuación sustentaré en idéntica moción a la propugnada por el doctor Rocha Degreef.
Y ello se debe a que siempre he sostenido que cambiar de parecer no es malo si las razones nuevas que se aportan son mejores, ello hace fundamentalmente a la integridad y coraje que debe poseer un magistrado convencido de su verdad, y alertado de su error anterior.
Sentado lo expuesto a manera de introducción aclaratoria, pienso tal como discurre acertadamente el doctor Cabral en su voto en el plenario "Coronel", en que no resulta exacto que en ningún punto del articulado del Cód. Penal, se haya definido lo que es "banda". Ello se debe a mi modo de ver, que, y tal como existe consenso en la materia, lo que se definió es la "asociación ilícita", lo cual no quita ni pone rey.
Interpreto que el sentido común impone si se lee con detenimiento el art. 210 del Cód. Penal, que su redacción se halla dirigida a la actividad grupal de personas con el fin de perpetrar delitos.
En efecto, la concurrencia de tres o más personas en la ejecución de uno o varios hechos delictivos, disminuye la posibilidad de defenderse a la víctima, y lo que es más grave, le provoca un mayor temor, convirtiendo el episodio criminoso en un suceso fácil a la vez que peligroso, en la medida siempre que la relación concursal entre los sujetos intervinientes tenga simultaneidad en el momento de acaecido el hecho.
Creo por ende, que es tal el significado a darse a dicha locución, de la misma manera que existió el ánimo en el codificador de dotar con mayores exigencias en los restantes supuestos agravatorios existentes como el escalamiento, llave falsa, etc.
Entiendo asiste razón al esclarecido voto del doctor Cabral, cuando sostiene luego de desarrollar el periplo legislativo que siguiera el texto suprimido del art. 78, "que existen dentro de la sistemática del Código, asociados o bandas destinadas a cometer uno o varios delitos determinados".
Dificil si no imposible me resulta al menos auditivamente escuchar, que un robo o daño fuera cometido en "asociación ilícita", cabiendo consignar a mayor abundamiento, que el precepto contenido en el art. 210 "ut supra" aludido, concretamente hace referencia a tres o más personas, que indisimulablemente nos demuestra de la intención que normativamente imperara.
No concibo un apego sacramental por otra parte a la supuesta intención legislativa con que algunos distinguidos juristas y magistrados sostuvieran, pues precisamente la tarea judicial no resulta incompatible con la búsqueda de soluciones justas y que respondan a una interpretación ecuánime con las demás disposiciones que enuncia la ley.
No quiero con ello sostener que se deba forzar una argumentación, se trata de otorgarle al vocablo su genuino y legítimo contenido originario, habida cuenta que más allá de las discusiones originadas en torno a si la labor del intérprete es creadora o no, cierto es que, la norma jurídica debe ser interpretada progresivamente, toda vez que tiene vida, pero puede languidecer merced a deficiencias en su redacción o en los "parches" que legislativamente la oscurecen, y es entonces trabajo del juez revitalizarla y desentrañar su verdadero sentido y alcance.
Creo agotado el tema, no debido a mi escasa participación en el mismo, sino a las concluyentes y brillantes intervenciones de los magistrados que a la sazón intervinieran en el plenario a que hace referencia con remisión al mismo doctor Rocha Degreef, por lo que, y por las razones que se dieran en esa oportunidad, sumo mi voto al del doctor Rocha Degreef con igual sentido y alcance.
El doctor Rivarola dijo:
Me adhiero a los votos de los doctores Rocha Degreef, Ocampo, y Massoni.
El doctor Loumagne dijo:
Que adhiere al voto de los doctores Rocha Degreef, Massoni y Ocampo.
El doctor Vila dijo:
Me adhiero al voto del doctor Madueño.
El doctor Tozzini dijo:
Al igual que lo hice en plenarios anteriores entre ellos, "Mollo", "Ledesma", "Ferradas Campos" y "Costas", dejo a salvo mi opinión sobre la inconstitucionalidad de los fallos plenarios, en cuanto se los reviste de la obligatoriedad de una ley, y "brevitatis causae", me remito a los fallos premencionados en lo referente a la fundamentación jurídica de mi opinión. Paso ahora, pues, a tratar el tema en debate.
A mi juicio, si el legislador utilizó, en el inc. 2° del art. 167 del Cód. Penal, el sustantivo "banda", es porque entendió referirse a una institución diferente de la derogada calificante de "tres o más personas", así como también de la asociación ilícita. En caso contrario, nada le hubiese impedido utilizar tales otras denominaciones y, así, suprimir desinteligencias como ésta, que lesionan el principio de certeza jurídica.
Por consecuencia, para mí, la banda debe tener características diferenciadoras de la mera reunión accidental de tres o más personas cuyo contenido, por otra parte, nos llevaría, por vía de interpretación, a aplicar la abrogada "ley 21.338", y de la estructurada y teleológica asociación ilícita que describe el art. 210 del Cód. Penal.
Obviamente, esto no significa descartar la posibilidad de que el robo en banda pueda ser cometido por una asociación ilícita, o por una cuadrilla armada. En cuyo caso se aplicarán como corresponde las reglas del concurso de delitos y de calificantes.
Desde el punto de vista sociológico, una banda sí podría definirse como la reunión más o menos estable de varios sujetos, con fines delictivos, y que actúan bajo la dirección jerárquica de un líder, sea éste autoritario, sea, en cambio, emergente, esto es, que surge en cada caso concreto por sus cualidades especiales para llegar a buen fin esa tarea delictiva particular.
Empero, desde el punto de vista jurídicopenal, la banda posee otros caracteres. Ya no interesa la institución de liderazgo ni, como consecuencia, la finalidad bien estructurada de cometer delitos.
En vez, tienen relieve, por un lado, el que integren la banda un número de personas, que puede admitirse como a partir de la cantidad de tres, puesto que la agravación radica en la mayor vulnerabilidad en que el grupo coloca al bien jurídico. Y también importa, como que la "banda" es el sujeto activo del delito, que todos los integrantes tomen parte en la ejecución del hecho, es decir, que actúen como coautores, con todas las exigencias requeridas para la calidad de autor (en este sentido, me remito a mi trabajo sobre "El dominio final de la acción en la autoría y en la participación", publicado en la "Revista de derecho penal y criminología", ps. 81 y sigts., Ed. La Ley, núm. 3, 1968, así como también a las notas que puse a la traducción del libro de Angelo R. Latargliata, "El concurso de personas en el delito", ps. 55 y sigts., Ed. Depalma, 1967).
Precisamente, el acuerdo de voluntades siquiera para cometer un hecho delictivo, con su división de tareas y su codominio del hecho final, es lo que le da la mayor peligrosidad con respecto al bien jurídico, la cual, obviamente, no existe cuando la participación de los diversos sujetos es individualmente ocasional, accidental, sin ninguna trabazón orgánica y, por tanto, más o menos fácilmente contrarrestable o desbaratable.
Por consecuencia, concluyo que para que se dé la calificante de banda que prevé el inc. 2° del art. 167 del Cód. Penal, es necesario que el robo sea cometido por no menos de tres coautores que hayan acordado cometer siquiera el robo por el que se los juzga.
El doctor Ouviña dijo:
Considero que la expresión "banda" empleada por el calificador en el art. 167 inc. 2° del Cód. Penal, alude al grupo estable integrado por tres o más personas, que intervienen en la ejecución del robo.
La cuestión ha sido largamente tratada por la doctrina nacional y la jurisprudencia. Los precedentes de nuestro propio tribunal son suficientemente demostrativos acerca de la dificultad que presenta el problema sometido al presente acuerdo plenario, así como lo relativo a la disparidad de criterios y argumentos que los sustentan. Por ello, me limitaré frente a un tema harto estudiado y discutido, a ofrecer unos pocos argumentos más, a los convincentemente expuestos por los doctores Madueño y Donna, a cuya propuesta me adhiero.
I: La amenaza penal contenida en la ley, se dirige no sólo al sujeto activo de la acción concretamente descripta en cada tipo de la parte especial, sino también a quienes instiguen, ayuden, cooperen o auxilien al autor, conforme lo establecen las reglas previstas en la parte general (arts. 45, 46, 47, 48 y 49, Cód. Penal).
Por lo tanto, si bien el intérprete puede inferir directamente la noción de autor a través de la figura legal respectiva, para descubrir la claridad jurídica de los partícipes, en cambio, debe dar un rodeo previo por las aludidas disposiciones generales, y luego, examinar el tipo específicamente implicado con aquéllas.
Esta distinción esencial entre autor y partícipe resulta pertinente recordarla a propósito de la cuestión que examino, toda vez que su olvido transformará ilícitamente a una figura delictiva básica en este caso, el robo del art. 164 del Cód. Penal en la figura calificada agravada (167 inc. 2°, Cód. Penal), transformando a quienes deben ser considerados como partícipes de la primera en autores de la segunda.
En efecto, el delito de robo como la mayoría de los restantes admite su ejecución tanto por una sola persona, como por el concurso de otras. Su número dependerá de las muy variadas circunstancias de hecho, por lo cual resultará ser un dato absolutamente aleatorio. Así, por ejemplo, una cosa ajena puede ser robada por Cayo, como por cualquier otra persona, Mas, ese robo no dejará de ser un robo simple porque Cayo solicita la cooperación de dos o más malhechores, si las circunstancias fácticas así lo requieren, como ocurriría si el objeto a sustraer tiene un peso que excede las posibilidades que Cayo tenía para transportarlo por sí solo.
El auxilio de tales cómplices debe ser examinado conforme a las reglas de la participación, así como su eventual condena deberá atenerse a la escala penal pertinente (arts. 45 y 46, Cód. Penal). Pero tanto si Cayo se llevara solo el pesado objeto, como si lo hiciera con la colaboración de los partícipes, el hecho se adecua al delito de robo del art. 164 de Cód. Penal. Y tal calificación no varía por el hecho de que concurran a robar varias personas, pues el art. 167 inc. 2° no agrava al robo por la concurrencia de una pluralidad de personas que ni siquiera señala en su número sino que alude a una modalidad de comisión: el robo agravado debe ser cometido "en banda".
Tanto el examen de los antecedentes del citado artículo, como su comparación sistemática con el resto de las figuras delictivas, me convencen acerca de la mejor fundamentación dogmática de la interpretación que vengo defendiendo.
II: En primer lugar, el concepto de "banda" no aparece imprevistamente en nuestro Cód. Penal vigente, sino que tiene una larga y coherente gestación histórica. No puede desmerecerse esta uniformidad conceptual de los precedentes, si se repara que en su totalidad coinciden con el concepto acuñado por el art. 167 inc. 2°. Y tal coincidencia no es un hecho frecuente en el pensamiento penal argentino. Desde el proyecto Tejedor (Part. I, Lib. I tít. IV, art. 15) que denota al complot formado para ejecutar muchos crímenes, la noción de banda se mantiene constante en su aspecto esencial. Así, tanto el proyecto de 1881 (art. 19) como el Cód. Penal de 1887 (art. 30) se refiere a dos o más individuos resueltos a verificar conjuntamente delitos indeterminados, idea también aceptada por los Proyectos de 1906 (art. 82) y Proyecto de 1916 (art. 82), al decir coincidentemente que se trata de la asociación de dos o más individuos para cometer delitos indeterminados.
III: En este marco cultural de gestación legislativa, el legislador prefirió no innovar en el caso del robo (arts. 166 y 167, Cód. Penal), ni del daño (art. 184), pues a diferencia del criterio que siguió con otras figuras legales, no construyó la agravante por la mera concurrencia de una pluralidad de agentes. Es elocuente, al respecto, la diferencia que se percibe entre el robo, por una parte, y la violación y el atentado a la autoridad, por la otra.
Cuando el codificador estimó que resultaba aconsejable agravar la violación por la simple participación de un número de personas, lo dijo expresamente y, además, indicó el número mínimo de intervinientes. Así dice en el art. 122 "con el concurso de dos o más personas...", y, en cuanto al atentado a la autoridad, lo agrava por la reunión de tres o más personas... (art. 238 inc. 2°, Cód. Penal).
A mayor abundamiento, cuando el art. 80 es reformado, se describió la calificante con referencia expresa al concurso premeditado de dos o más personas (ley 23.077, en relación con el vigente art. 80, inc. 6°, Cód. Penal).
Esta comparación muestra que el codificador no quiso, pudiendo hacerlo, seguir en el caso del robo, el criterio que adoptó en las hipótesis de la violación y del atentado a la autoridad. Al elegir "en banda" y no cualquier otra expresión que aludiera a la reunión o concurso de personas, ha señalado una diferencia que el intérprete no puede ignorar.
Entiendo, pues, que banda no es una fugaz o circunstancial coincidencia de personas en un delito común, sino que implica un "plus" delictivo, por encima de la participación delictiva.
IV: Tan evidente juzgó Soler esta interpretación que en su primera edición, dice textualmente que desaparece de la ley la forma de complot, absorbido por los principios generales de la participación, por razones bien conocidas y plausibles, queda como acepción única de banda, la del art. 210 que reprime la asociación ilícita ("Derecho penal argentino", t. III, p. 114, "4", Buenos Aires 1945). Por su parte, Núñez enseña que en este caso la ley no se limita a exigir que el robo se cometa por varias personas. La comisión del robo en banda alude a su ejecución por varias personas y algo más: la asociación de los ejecutores en una banda ("Derecho penal argentino", t. V, p. 234, ed. 1ª).
V: No encuentro, pues, ni en la gestación histórica de la norma, ni en las explícitas referencias de la Comisión parlamentaria que decidió suprimir por innecesaria la definición de banda, ni en la interpretación sistemática del Código vigente, razones que permitan dejar de lado las reglas legales de la participación en el caso del delito de robo. Por lo tanto al llevarse el caso de la pluralidad de agentes fuera del específico ámbito de las aludidas reglas legales (lib. I, tít. VII, Cód. Penal) estimo que se consuma una flagrante violación a la regla constitucional de legalidad (art. 18), toda vez que la pena más rigurosa que pueda llegar a aplicarse, se fundará en un injustificado paso argumental, carente de sustento jurídico.
Por otra parte, la construcción de la prueba del robo en banda, sobre la base de la simple pluralidad de intervinientes, llevará a la inversa aplicación de las mismas reglas legales. En efecto, deberán dejarse de lado las reglas de la participación para considerar al cómplice como "bandido", y luego, no obstante tal abandono, tendrá que recurrirse a ellas para evaluar los distintos aportes que cada "bandido" hubiera hecho en el robo. La tesis que defiendo, por el contrario, no impide distinguir lo que es participación circunstancial en un robo, de lo que es una participación típicamente necesaria en el robo calificado por su comisión "en banda".
VI: Todas estas razones me convencen acerca de la implicancia conceptual no digo identificación que media entre las figuras del robo en banda y de la asociación ilícita, pues sin tal referencia la primera quedará huérfana de denotado en cuanto al número mínimo de sujetos que exige la banda, y, por otra parte, se alterarán indebidamente las reglas de la participación criminal.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve:
Que a los fines de la aplicación de la agravante del art. 167 inc. 2° del Cód. Penal es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución del hecho empleado este término en el sentido del art. 45, sin necesidad de que tales partícipes integren a su vez una asociación ilícita de la que describe el art. 210 del citado texto legal. Raúl R. Madueño. Hugo Rocha Degreef. Liliana E. Catucci. Martín E. Vázquez Acuña. Carmen M. Argibay. Luis M. Ragucci (h.). Guillermo R. Navarro. Edgardo A. Donna. Oscar M. R. Ocampo. José Massoni. José M. Piombo. Eduardo A. Valdovinos. Alberto A. Campos. Luis A. Escobar. Eugenio R. Zaffaroni. Carlos A. Elbert. Abel Bonorino Peró. Guillermo F. Rivarola. Pablo J. Loumagne. Eduardo L. Vila. Carlos A. Tozzini. Guillermo J. Ouviña. (Sec.: Silvina G. Catucci).
